傳統上，雇主既對於勞工加以僱用，當然親自對於勞工行使指揮監督權，因此勞動契約常具有高度之屬人性質，雇主非經勞工同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，勞工非經雇主同意，不得使第三人代服勞務。

 

尤其，隨著經濟之發展，企業經營日益趨向集團化、多元化，企業為求人力資源能達最有效之運用，常就勞動成本面向作調整，致使職場上勞工於不同公司或關係企業間之調動情形。而在我國現狀，常有小中企業利用親屬、股東關係，將用人、發薪及投保分離予不同企業，此時雇主究竟為何人，實成為實務上重大問題。

 

我國現行勞基法第二條明文規定，所謂「勞工」乃指受雇主僱用從事工作獲致工資者；而「雇主」則謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。惟按勞動基準法第57條規定，勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由雇主繼續予以承認之年資，應予併計。

 

但實務上，對於是否該當於勞基法上之「勞工」或「雇主」地位或資格，長期以來卻顯有法律之爭議。不僅使勞資之間原本以「從屬性」作為判斷基準的界線難以認定，甚至造成於法的形式(勞動契約)上之雇主當事人並非與實質上具有勞務指揮監督關係者為同一人，進而就何者該當「雇主責任」而分別有法律上關係上之爭執。

 

然而在法律概念既不排雇主將其指揮監督由第三人行使，亦相關契約義務是否移由第三人承擔，而在實務上，雇主具有經濟上之優勢，因此常利用契約之擬定權限，或工作規則之制定權限，而使勞工「同意」配合借調（調職）及勞動派遣，此經營組織之變遷與僱用型態多元化結果，於勞資關係上卻演化雇主概念之擴張及分離，並牽動被調動勞工之工作年資認定等權益問題，對於勞工實屬不容忽視且為重要課題。該二項議題在現代勞動關係上相當重大，於此僅簡述其法律概念：

 

締結複合勞動契約

雇主若以不同法人與勞工同時或先後締結不同但重合之勞動契約，此時勞工權益應如何保障，此即所謂同一雇主之概念。

 

立論上即係將勞基法第57條及同法第20條規定採取廣義解釋，固係指同一事業單位，如勞工於同一公司之總公司與分公司間、或不同分公司間、或不同廠場間調動，均視為同一事業。再者，事業單位如發生改組、轉讓或併購情形者，該被商定留用之勞工如同意留用者，其於原雇主之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。又如事業單位之性質屬行號者，而其負責人亦為同一人，則勞工於不同行號間之工作年資，亦應予併計，蓋乃屬受同一雇主之調動。

 

就母公司與子公司間、多數雇主間、關係企業集團間之僱用型態，其勞動關係皆屬雇主概念之擴張，係跨越法人格之藩籬，非徒以法人於形式上各具獨立人格為由，遽論非屬同一雇主。為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態，規避不當解僱行為之法規範，杜絕雇主解僱權濫用之流弊，自可將與「原雇主」法人有「實體同一性」之他法人併予考慮在內。即「原雇主」法人與另成立之他法人，縱在法律上之型態，名義上之主體形式未盡相同，但該他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，二法人間之構成關係顯具有「實體同一性」者，均應包括在內（最高法院98年度台上字第652號民事判決可資參照），此係同一雇主之概念。

 

借調關係

勞工借調（「調職」）可分為同一法人格組織內調動（企業內調職）及不同法人組織間調動（企業外調職），而後者亦可分為先終止契約再調動，與不終止契約予以調動，而關於借調關係，雇主權限有基於勞動契約者，亦可能為工作規則，是其適法性常成為勞資爭議，另關於借調期間，新舊雇主與勞工間之契約關係為何？

 

因之，勞工先形式終止與原雇主間之勞動契約，再與新雇主締結勞動契約，此時勞工前後年資是否累計，常取決後新雇主與勞工約定。蓋若非基於借調關係，而係經勞工之同意，則屬另一勞動契約之履行，與原事業單位之勞雇關係亦因合意而終止，年資自應重新起算。

 

另外，勞工暫時中止與原雇主間之勞動契約，同時於新雇主處所從事勞務並接受新雇主指揮命令，此即為「借調」典型的概念，則新雇主與勞工終止契約後，自然回復與原雇主關係。

 

在同一法人組織固其勞動契約未變更，而不同法人組織間調動，學說常有二種見解，其一為雙重契約說，即勞工與新舊雇主成立雙重複合之勞動契約，另一則為單一契約說，則由新雇主概括承受舊雇主之權利義務。

 

依民法第484條規定，僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務指揮權讓與第三人，因此，雇主僅得經得勞工同意後，將勞工調往雇主以外之其他企業，其前後雇主得分別於其僱用期間，依各自勞動契約對勞工行使勞務指揮權。

 

企業外部之人事異動，勞工與原雇主間是否仍有僱傭關係存在，應視勞工實際是否任職、離職及兩造間之約定而定。大抵上，企業間人事之互相異動，有兩種不同型態，其一為將勞工終局地調往其他公司服務，無調派期間之約定，或於調派期滿即回任，或可於調派期間合意終止調派回任原公司之合意，調派之後由新雇主發放勞工之薪資並行使對勞工之勞動指揮權。其二為雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下，再行回任。於前者之情形，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭繼續，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。在後者之情形，則係原雇主經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調權期間移轉予新雇主，由新雇主於借調期間依其與勞工之勞動契約行使勞務指揮權，原雇主與勞工之僱傭契約則處於中止之狀態，俟此項借調因借調期滿或其他原因終止後，雇主與勞工之僱傭契約始行回復（臺灣臺北地方法院90年度勞訴字第85號民事判決）。

 

是以，關於借調，現行固無明確法律規定，若勞工同意與原事業單位合意終止勞雇關係而轉調他企業者，除原事業單位或新事業單位容許併計年資之規定外，勞工年資應重新起算。然雇主調動所屬勞工至關係企業或他企業工作，常係雇主之內部作業，當轉調措施未經勞工同意，以損害勞工權利為目的者，如未以發給資遣費方式，結清舊年資，勞工之年資可能被認定應予併計。惟有關避免勞資爭議，借調之法律關係，宜尊重新舊雇主與勞工三方當事人間之約定並訂明，

 

勞動派遣關係

勞動派遣指「派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為」，因而派遣公司與要派公司締結契約，由派遣公司供應要派單位所需人力以提供勞務。派遣公司與派遣勞工具有勞雇關係，必須負起勞動基準法上的雇主責任。要派公司對於派遣勞工，僅在勞務提供的內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係，具體言之，派遣公司（派遣單位）僱用人員至需要使用人力之公司、廠區（要派單位）工作，受要派單位指揮監督從事生產製造工作。

 

勞動派遣最主要之特色為「僱用」與「使用」的分離。勞工派遣係（派遣）公司與勞工自始於訂立勞動契約時，雙方即有明示同意勞工在維持雙方勞動契約關係下，聽任公司指派至其他公司（要派公司）履行勞務，此種勞動契約自始存在「僱佣」與「使用」分離之重要特徵，此類勞動契約雖未牴觸民法上規定，然完全架空勞動契約傳統上之僱用概念，而使要派公司脫離雇主上義務，而陷弱勢勞工於不利益，雇主經常將派遣勞工偽裝成「承攬人」，如藉由更換要派單位，使勞工工作不穩定，或將累積年資等責任推諉由要派單位，藉以規避勞動派遣法上對於派遣勞工的雇主義務。因此論者早有立法之必要，否則實不宜輕易容許。

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