律師回答：

關於這個問題，台灣人過往看A片通常是都是看免費，如在網上隨意下載，但不能隨便賣或播放，主因為刑法第235條對於散布、播送或販賣猥褻之影像或物品有刑罰處罰，而非對於影片著作權的考量。

受到著作權保護的首要條件必須是「創作」，並且該創作「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍」。此即依著作權法第3條第1項第1款規定，「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」受到法律保護「創作」，除本質上具有文化內涵之人類智慧結晶。又依著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」因之，創作結果應以客觀化之表達形諸於外，並為人類感官所能感受得知其內容，而具有最低程度的創意，可認為作者精神作用已達到相當程度，足以表現個性或獨特性之創作，可給予保護。在此一意義下，A片當然受到保障，惟過往實務見解認為A片沒有著作權，主要的原因還是認為A片既然為猥褻之影像或物品，違反社會秩序或違背公共利益、不應受著作權法之保護。

此有最高法院88年度台上字第250 號刑事判決認為，著作權法第3 條第1 款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法撐之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。職是，最高法院刑事判決認為色情著作之內容有礙我國社會風俗，並逾越我國規範之限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，自不受著作權法之保障。縱使第三人製造或販賣色情著作之行為，色情著作人自不得對其主張著作權，追究民事或刑事責任。最高法院於94年度台上字第6743號刑事判決復表示色情影片有極大部分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作權法所保護之著作。足證色情影片未享有著作權，不受著作權法之保護原因不是因為其他，就是因為違反社會秩序或違背公共利益、善良風俗，不是因為A片著作物不具著作權所需要之原創或其他要件。

著作之保護，重在其表達之原創性，僅須有最低程度之創意即為已足，不問創作之品質如何，縱使其創作出不容於一般社會道德或法律標準之作品時，亦不得因此否認該創作非為著作，因此，其實A片為著作權保障對象，沒有問題，蓋著作者，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。故著作為知識文化之創作，至於知識文化創作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。是縱為色情著作，倘為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，即屬著作權法第3 條第1 項第1 款之著作，而受著作權法之保障，此參司法院大法官會議釋字第617 號「為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障。」之意旨即明（此部分可見智慧財產法院106年度刑智上易字第29號刑事判決）。

況且依著作權法第9條固有規定不得為著作權之標的，依該條各款所列者有一、憲法、法律、命令或公文；二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物；三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆；四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作；五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題，經核，色情著作亦非上開規定所定消極不保護之標的，因此，我國實務見解認為，日本色情著作應受我國著作權法保護我國為WTO 之會員，即應遵守TRIPS 協定，依據TRIPS 協定第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，依據TRIPS 第1 條第3 項、第3 條第1 項、第4 條及伯恩公約第5 條第1 項等規定，保護WTO 會員之國民著作，其保護之標準，適用最低限度保護原則、國民待遇、最惠國待遇原則、自動保護原則及獨立保護原則。伯恩公約第17條亦僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。又日本同屬WTO 會員國，日本著作權法第2條第1 項第1 款所稱著作，係指表達思想或感情之創作，而屬於文藝、學術、美術或音樂之範圍者，而日本著作權法第13條規定不得為權利標的之著作，亦未排除色情著作，故色情著作在日本國內亦受其著作權法之保障，又依據我國著作權法第4 條第2 款規定，我國與WTO 之全體會員應適用互惠保護原則，日本色情著作自應受我國著作權法保護（此部分可見智慧財產法院106年度刑智上易字第29號刑事判決）。

如智慧財產法院101年度刑智上易字第74號判決所示：「…本片係以類似紀錄片之拍攝手法，敘述女演員分四段與五位在室男發生性行為之過程。影片開始先訪問女演員對於在室男破處之想法，敘述女演員希望協助在室男完成其破處之旅，能有美好回憶之想法，影片最後並以訪問女演員對於本次破處計畫執行之感想，作為結尾。在每個段落情節中，作者均試圖表現出五位在室男對於本次破處之旅之緊張與害羞心情，並由女演員以訪問方式試圖放鬆男性之心情，逐步教導其如何引起女性慾望及如何與女性進行性交行為。在第二段情節中，在室男雖經教導及誘惑，最後仍無法有效勃起進行性行為，為本片最為寫實之處；第四段情節同時有二位在男與女演員於同一房間發生性行為之作法，突顯出與第一、三段情節不同處。此雖是同一主題設定，然於具體進行過程中，有不同之情節發展，使得本片具有其獨特性，而得認定足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之原創性要件從本片之拍攝手法、情節設計、女演員與各在室男間之互關係、在室男出現既期待而怕不行等表達，在有關與在室男之情慾行為部分，得以得知作者傳達在室男對於性愛行為之期待與情慾想法，應為我國著作權法第3條第1項第1款所稱之著作。準此，從本片之表達內容，情色與非情色部分之拍攝手法、情節設計，均足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度之創意之創作性要件。」從而，A片當然為著作權法保障之範圍，不因受到我國對於未成年人身心保障之猥褻之影像或物品管制影響。