證據保全是什麼？證據保全制度如何運作？
問題摘要：
證據保全係法院於訴訟前或訴訟中，基於證據滅失危險或確定事物現狀之法律上利益，預先調查或固定證據之制度。民事訴訟法第368條經修正後，除防止證據滅失外，更兼具事證開示、紛爭預防與促進和解功能。透過鑑定、勘驗、書證等方式，保障當事人證明權並提升訴訟效率，已成現代民事訴訟重要程序工具。
律師回答：
關於這個問題，證據保全制度，係指法院於訴訟提起前或訴訟提起後、尚未進入通常證據調查階段以前，基於法定事由，依當事人聲請或依職權，預先實施證據調查或保全其結果之程序，其目的並非直接為本案實體裁判，而在於避免證據於將來訴訟中滅失、變造、湮滅或礙難使用，或藉由確定事實現狀以促成紛爭之預防、簡化爭點及促進和解。
證據保全者，法院於訴訟提起前或提起後未達調查證據之程度，基於法定原因，依聲請或依職權，預行調查證據而保全其結果之程序也。證據保全之相對人，不以訴訟中之對造為限，例如：於醫療糾紛，醫院之病歷表通常無滅失或礙難使用之虞，但為確定事實，避免遭篡改或湮滅，即有聲請保全書證之必要。此時醫院可能為訴訟中之對造，亦可能為負有文書提出義務之第三人。
證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意，或確定事物之現狀有法律上利益並有必要時，法院可即時調查不必等到訴訟遂行至相當之程度，以免將來影響裁判之正確性。並且，因確定事物之現狀有法律上利益且有必要而為證據之保全，同時可發揮「證據開示」之機能，民事訴訟法第368條定有明文。
在訴訟前或訴訟期間，為了防止證據被銷毀、被藏起來或是移轉給別人，因此請法院先行用法律程序占有或限制證據的轉讓，以保留下來。係指預定提出供調查之證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或礙難使用之虞時，基於發見真實與保障被告防禦及答辯權之目的，按訴訟程序進行之階段，由告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人向檢察官，或由當事人、辯護人向法院提出聲請，使檢察官或法院為一定之保全處分，刑事訴訟法第219條之1定有明文。
此一制度在我國民事訴訟法上主要規範於第368條，並因民國89年之修法而產生結構性轉變，從原本僅具有「防止證據滅失」之消極保存機能，逐步擴張為兼具「事證開示」、「紛爭預防」與「審理集中化」之積極程序工具，與憲法第16條訴訟權保障、證明權與程序基本權形成密切連結。所謂證據保全，並非對證據單純加以保管或命相對人不得銷毀而已，而係法院依法進行一定程度之證據調查，將證據調查結果予以固定，使其於將來本案訴訟中得作為法官心證形成之基礎，亦得避免證據遭到不當操控，從而維持裁判之正確性與程序之公平性。依現行民事訴訟法第368條第1項規定，證據保全之聲請原因可區分為三種類型，即「證據有滅失或礙難使用之虞」、「經他造同意」以及「就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」，其中前者為傳統型證據保全，後者則為修法後新增、最具制度創新意義之類型。
就「證據有滅失或礙難使用之虞」之類型而言，學說與實務多稱之為緊急型證據保全，其核心在於聲請人必須釋明，若不即時進行證據調查，該證據將可能因自然變化、人為行為或時間經過而喪失其證據價值，或使將來調查顯著困難，例如物理狀態迅速變化之損害現場、可能遭拆除之建築結構、可能被改寫或銷毀之資料、即將死亡或出境之證人等。是否構成「滅失或礙難使用之虞」，並非抽象判斷，而須依個案具體情形，由法院進行利益衡量，考量聲請人是否尚能以通常訴訟程序蒐集該證據、是否確實存在時間或保存上的急迫性，以及保全措施對相對人程序利益之影響。此類型之證據保全，依法並未限制得採行之證據方法範圍，依現行法所承認之五種證據方法，包括書證、勘驗、證人、鑑定人及當事人訊問，理論上均得成為保全對象。關於當事人訊問是否得作為證據保全之方法，學說曾有爭議，否定說認為此將形同起訴前審問被告，有違程序公平；然肯定說則指出，當事人有時係唯一或最重要之證據來源，若其於起訴前即有滅失風險，否認其保全可能，反將侵害證明權。本文採肯定說，認為只要符合證據危險要件，且程序設計得以保障相對人之陳述與防禦機會，並無一概排除之理，尤其於當事人可能死亡、喪失記憶或無法再受訊問之情形，更有其制度正當性。
關於文書證據之保全，實務與學說亦曾出現「僅命保存」與「必須調查」之分歧見解，早期實務曾認為，如僅為避免文書遭銷毀，命文書持有人保存完整即可，無須實施書證調查；惟隨新法強調證據保全兼具事證開示與證明權保障機能，多數學說及近年實務已轉向認為，既名為證據保全，即應實施一定程度之證據調查，而非僅為形式性保存命令，否則一旦保存命令未被遵守，將來亦無從回復證據。最高法院亦曾於相關裁定中指出，證據保全程序，原則上仍應依各該證據方法之調查規定為之，而非僅以裁定命相對人不得銷毀證據即足。
至於「經他造同意」之證據保全類型，雖在條文上仍予保留，但無論比較法或我國實務，實際運用情形均相對有限，蓋此類型本質上屬於當事人合意之程序行為，既已取得他造同意，往往可透過私下鑑定、協議或其他替代性紛爭解決機制處理，無須動用法院程序。然而，此類型仍具有其制度價值，特別是在確認事實而非法律關係的場域中，證據保全程序得在不提起確認之訴的情形下，先行固定事實，並使該調查結果於將來訴訟中具有較高證據價值，其功能並非私鑑定或仲裁鑑定所能完全取代。
最具制度轉折意義者，為民國89年修法新增之「就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」之證據保全類型，此一規定係參考德國民事訴訟法獨立證據調查程序之精神，引入具有類似英美法系Discovery制度效果之事證開示機能。依立法理由所示，此類型不以證據有滅失危險為要件，而係著眼於當事人對於某一事實或物之現狀是否具有法律上利益，且為達成紛爭預防、和解促進或訴訟集中審理之目的而有其必要性。典型例子如醫療糾紛中病歷之保全、人身傷害程度及原因之鑑定、無權占有返還前對占有狀況之勘驗等。學說普遍認為，「法律上利益」應作寬鬆解釋，只要該現狀之確定，可能構成聲請人請求權或防禦權之基礎，即應認有其利益；至於「必要性」，則係我國法相較德國法所額外要求之限制要件，理應透過比例原則與利益衡量操作，而非作為實質限縮證據保全之工具。近年實務，尤其智慧財產法院，對於此類型證據保全之核准率已顯著提升，顯示法院對於其制度功能之理解已逐步趨於成熟。
依民事訴訟法第368條第1項之規定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。」，除「經他造同意者」本即無向法院聲請保全之必要且發生可能性甚低，較無討論實益外，實際上我國證據保全制度尚有「證據有滅失或礙難使用之虞」【防止證據滅失型】及「就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」【確定事物現狀型】二類型，說明如下：
一、防止證據滅失型
所謂「證據有滅失或礙難使用之虞」，聲請人必須釋明證據有毀滅喪失、消失之危險，或若不即為保全，將有不及調查使用之危險，方可以「證據有滅失或礙難使用之虞」之事由聲請證據保全。至於實務上常見無滅失或礙難使用之虞的情況，例如侵權物已在市場流通或有公開資訊可資比對、聲請人可自行前往蒐集資料、證據業經另案保存等。
二、確定事物現狀型
我國民事訴訟法第368條原僅規定：「證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全。」，民國89年修正時方參考德國民事訴訟法規定，增列「就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」之類型，其立法理由謂：「為發揮證據保全制度之功能，應擴大容許聲請保全證據之範圍，爰於原條文後段增訂，就確定事、物之現狀，亦得聲請保全證據。」據此可知，就確定事、物之現狀者，毋需證據有滅失或礙難使用之虞，但必須「有法律上利益並有必要」。所謂「有法律上利益並有必要」，有學者參考德國法立法理由特別強調證據保全制度目的係為避免進入本案訴訟、促成和解以減少紛爭，只要聲請內容有助於達到上述目的，即應認有法律上之利益。是德國通說及實務從寬認定「法律上利益」，原則上均准許證據保全之聲請，其判斷之具體判斷標準僅在於，只要聲請確認之事物現狀「可能構成聲請人之請求或否認他人對其請求的基礎者」，即應准許。
申言之，似乎只要是基於避免訴訟、簡化爭點集中審理之目的且手段與該目的間有關聯性，原則上即應准許證據保全之聲請，僅少數明顯欠缺關聯性的情形，方會被認為無法律上利益而例外排除。例如有學者參考德國學說，列舉數種欠缺法律上利益之情形：待確認狀態顯然不足推得聲請人之請求權、明顯無請求關係存在、明顯不存在某法律關係或可能相對人者、重複聲請、純摸索證明、主程序已開啟而受訴法院可期待開啟一緊急調查者，另於適合釐清案情之程序已開啟鑑定程序及充分進行者、系爭請求權已被確定判決駁回而再審顯無望者、為對公眾周知事實提出反證者、相對人有較高得受保護之權利者。
然而，相較於德國證據保全之要件判斷著重在「法律上利益」，我國則係規定「法律上利益並有必要」，似除了法律上利益外，還必須具備保全必要性之判斷，就過往智慧財產法院成立初期保全證據之核准率偏低的結果論來看，我國證據保全要件似與德國法強調具「法律上利益」即應核准證據保全不同。
依民事訴訟法第368條第1項規定，證據保全制度之核心規範已明確揭示其制度目的與操作框架，即在證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意之情形下，當事人得向法院聲請保全證據，並進一步於民國89年修法時，參考德國民事訴訟法之立法例，增列就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，從而使我國證據保全制度不再僅限於傳統防止證據消滅的消極功能，而轉化為兼具證明權保障、事證開示與紛爭預防之積極程序工具。就實際運作而言，「經他造同意」之證據保全類型，因其本質上已具合意性，當事人多可透過任意提出證據或協議方式解決，無須動用法院程序，且發生可能性極低，故實務與學理多認其討論實益有限，真正具有制度意義與操作價值者，實為「證據有滅失或礙難使用之虞」之防止證據滅失型，以及「就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」之確定事物現狀型兩大類型，此亦構成我國證據保全制度之實質核心。
所謂防止證據滅失型，係指聲請人必須釋明證據存在毀滅、喪失、消失或將來難以調查使用之具體危險，若不即時保全，將導致證據無法於本案訴訟中作為法院形成心證之基礎，始得以「證據有滅失或礙難使用之虞」為理由聲請證據保全，該類型乃傳統證據保全之典型樣態，其重點不在於當事人主張之實體權利是否成立，亦不在於證據本身證明力之高低，而在於證據客觀上是否存在時間性或狀態性之不可回復風險。
實務上，法院對於是否存在證據危險，通常採取較為嚴格之審查標準，若證據已屬公開資訊、侵權物已在市場上大量流通、聲請人可自行蒐集相關資料，或該證據已於另案中完成保存，則多認為並無滅失或礙難使用之虞，而不予准許，顯示防止證據滅失型仍然保有高度「緊急性」與「必要性」的判斷色彩。相較之下，確定事物現狀型之證據保全，乃我國於89年修法後所引入之重要制度創新，其立法背景在於反思舊法僅著眼於避免將來舉證困難，卻無法回應現代民事紛爭中，當事人於起訴前即需掌握關鍵事實以評估是否進入訴訟、是否和解或採取其他替代性紛爭解決機制之實際需求，因此立法者明確指出，為發揮證據保全制度之功能，有必要擴大容許聲請保全證據之範圍，使就確定事、物之現狀者，即便不存在證據滅失或礙難使用之虞，亦得聲請證據保全，但其前提在於須具備「法律上利益並有必要」。
所謂法律上利益，並非僅限於實體法上已然存在之請求權或法律關係，而係一種程序上、實質上足以正當化國家司法資源介入的利益判斷，有學者參考德國法立法理由指出，證據保全制度之目的在於避免不必要之本案訴訟、促成和解並減少紛爭，只要聲請內容有助於達成上述目的，即應肯認其具有法律上利益，是以德國通說與實務對於法律上利益之認定，多採取寬鬆立場，原則上僅要所欲確認之事物現狀「可能構成聲請人之請求，或作為否認他人請求之基礎」，即應准許證據保全，而不要求聲請人事先證明其主張具有高度勝訴可能性。依此理解，證據保全不再被視為本案訴訟之預演，而是一種獨立的事實確認程序，其存在價值在於降低資訊不對稱，提升當事人對紛爭結果的可預測性。
申言之，只要聲請證據保全之手段與避免訴訟、簡化爭點、促進集中審理等目的間具有合理關聯性，原則上即應予以准許，僅在少數明顯欠缺關聯性或顯屬濫用之情形，始得例外否定其法律上利益，例如待確認之狀態顯然不足以推得任何請求權基礎、明顯不存在任何法律關係或潛在相對人、重複聲請、純屬摸索證明、主程序已開啟且受訴法院可即時進行緊急調查、相關鑑定程序已於其他適當程序中充分進行、系爭請求權已遭確定判決駁回且再審顯無可能、僅為對公眾周知事實提出反證，或相對人有較高程度值得保護之權利而聲請顯失衡平者，始可能被認定為欠缺法律上利益。
然而，值得注意的是，我國立法文字並未僅以「法律上利益」作為判斷標準，而是進一步要求「法律上利益並有必要」，此一「必要性」要件，使我國證據保全制度在適用上呈現出較德國法更為審慎甚至偏嚴的操作傾向，早期智慧財產法院在成立初期，對於起訴前證據保全之核准率偏低，即常被認為與法院對「必要性」採取高度限縮解釋有關，亦即除非聲請人能說明若不即時保全，將導致其權利行使受到重大妨礙，否則即不易獲准。
然而，近年來在法律條文未變動的前提下，智慧財產法院證據保全之核准率已顯著提升至六成以上，顯示法院對於「必要性」之理解，已逐漸由傳統緊急性思維，轉向程序經濟與紛爭預防之功能性考量，亦即不再僅問「不保全是否會導致證據消失」，而是進一步評估「保全是否有助於當事人理性評估紛爭、避免或縮減訴訟」。此一轉變，正與民事訴訟法於2000年大幅修正之整體政策方向相互呼應，新法修正原則在於便利當事人使用訴訟制度、預防紛爭發生或擴大、擴大訴訟制度解決紛爭之功能、促進訴訟並紓解訟源，尤其在集中審理與證據程序制度上進行大規模調整，而起訴前證據保全制度之擴張，正是此一理念下的重要具體化措施。
從憲法層次觀之，訴訟權保障以聽審權為核心，而聽審權又包含權利保護請求權、辯論權與證明權，其中證明權不僅指當事人於法庭上提出既有證據之權利，更包括蒐集證據以支持其主張之權利，舊法時期之證據保全，僅在形式上避免證據滅失，尚不足以實質保障證據蒐集權，而新法透過確定事物現狀型證據保全，賦予當事人於起訴前即得透過法院程序取得關鍵事證之可能性，使當事人得以在資訊較為充分的狀態下決定是否提起訴訟，進而自行解決紛爭或促成和解，並藉由事證開示，使主張權利之當事人得以具體特定其聲明與事實基礎，整理爭點，促進審理集中化，甚至進一步透過第376-1條所設計之協議筆錄制度，使兩造於證據保全程序中成立之協議具備執行力，從而將證據保全程序轉化為紛爭解決的前哨站。
在民事訴訟實務中，證據保全制度雖然在條文設計與比較法視野下顯得功能完整、射程寬廣，但實際上卻長期處於被低度使用甚至被忽略的狀態，許多執業律師對證據保全的態度，往往不是不知道制度存在，而是直覺上認為「既然證據將來可以在訴訟中蒐集，何必多此一舉聲請保全」，此一現象並非單純來自程序惰性，而是與我國民事訴訟證據蒐集模式、法院對證據調查的實務運作方式，以及證據保全制度本身在定位上的結構性矛盾密切相關。依現行民事訴訟法第368條第一項前段規定，只要「證據有滅失或礙難使用之虞」，即得向法院聲請證據保全，而所謂「證據」並未在法條上設限其種類，理論上凡屬我國民事訴訟法所承認之證據方法，均得成為保全之對象，亦即包括書證、勘驗、證人、鑑定人，甚至當事人訊問在內，從條文文義觀察，其射程顯然極廣，遠較德國民事訴訟法第四八五條第一項所限定之勘驗、證人及鑑定三種證據方法為寬，德國法之所以排除當事人訊問及書證，係因其當事人訊問制度本身採補充性規定，僅在其他證據不足時始得使用，故在證據保全程序中未被視為核心證據方法，然即便如此，近年德國學界亦已出現主張得類推適用第四八五條第一項而允許當事人訊問作為證據保全標的之見解，顯示即使在制度上較為保守的德國法體系中，亦逐漸意識到證據危險並不必然排除當事人供述本身所具有的不可回復性風險。反觀我國，當事人訊問在民事訴訟中並非補充性證據，而係獨立之證據方法，法院並得依職權隨時為之，乍看之下似乎更無須透過證據保全程序提前進行，然而正是這種「隨時可以問」的表面彈性，反而掩蓋了實務上真正存在的證據危險，亦即當事人於起訴前或訴訟進行中，仍可能因死亡、失能、記憶衰退，或發生繼承、承受訴訟等程序變動，而使原本可供形成心證的重要供述事實上消失，此種風險並不因法院理論上享有職權訊問權而當然消滅，反而正是證據保全制度原本應介入的典型場景，但實務上卻鮮少被真正辨識為「證據危險」。
在文書證據方面，證據保全的被低度使用現象更為明顯，蓋我國民事訴訟實務長期存在一種直覺性的想法，即文書證據既可透過訴訟中之文書提出義務、調查證據程序或法院命令提出，自無另行聲請保全之必要，然此種理解實際上混淆了「理論上可提出」與「實務上可有效取得」之差別。比較德國法可知，德國並未完全排除文書證據之保全，雖其制度設計上不以書證作為獨立之保全標的，但仍承認得透過勘驗、證人或鑑定人訊問等方式，就文書之來源、真偽與形成過程加以固定，其結果在實質上即等同於對書證內容進行證據保全，從而間接實現書證保全之功能，是以我國學說中主張「文書僅能以勘驗方式調查而不得作為保全對象」之見解，無論從條文文義或比較法觀察，均難認為具有充分正當性。進一步言之，在我國實務上，確實曾有學說與裁判見解認為，若聲請證據保全僅係為避免文書因保存期限屆滿而遭銷毀，且文書持有人並無偽造、變造或隱匿之虞，則僅命其保存完整、不得銷毀，或交由適當之第三人保管，即足以達成保全目的，無須進行實質之證據調查，最高法院八十五年台抗字第三○五號裁定亦採取此一思維，將證據保全理解為偏向「保存命令」而非「調查程序」，然此一見解係建立於舊法時期證據保全僅具消極保存機能之理解之上，隨著新法明文規定證據保全應適用有關證據調查之程序規定，並強調其兼具事證開示與證明權保障之功能，僅以保存命令取代證據調查，已難以回應制度設計的根本目的。倘若法院僅命相對人保存文書而未實際調查，其後相對人仍違反保存命令加以銷毀，則聲請人於本案訴訟中即陷於無從舉證的困境，證據保全制度形同失效，因此較為妥當之理解，應認法院一旦准許文書證據之保全，原則上即應依書證調查程序命提出文書，或依勘驗程序加以固定，而非僅止於形式性的保存指示。至於究應採書證調查或勘驗方式，則不宜一概而論，而應依具體案件中證據保全之事由、文書之性質及聲請人所欲保全之證據內容，個別判斷並尊重當事人之聲請意旨。
證據保全制度中另一個在實務上幾乎被遺忘的類型，乃經他造同意之證據保全，該類型在日本早於一九二六年即遭刪除，德國雖於一九九○年引入獨立證據調查程序後仍予保留，但實務上多由仲裁鑑定、協議鑑定等裁判外紛爭解決機制所取代，我國學界亦長期認為此一類型實益有限，然若從程序功能觀察，經他造同意之證據保全，實際上具有在不提起確認之訴的情形下先行確定事實之效果，補充確認之訴不得僅以事實存否為標的之限制，並使該保全程序中所為之鑑定或調查結果，於日後本案訴訟中具有高於私鑑定之證據價值，其在縮短訴訟審理、促進程序集中及保障當事人程序利益方面，仍有其不可完全替代之制度意義。
至於新法第368條第一項後段所增訂之「就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要」之證據保全類型，更清楚揭示立法者已不再將證據保全僅視為防止證據滅失的緊急措施，而是引入類似美國Discovery制度之事證開示精神，藉由提前揭露與固定事實狀態，使當事人得以更準確預測訴訟結果，從而促進和解、避免訴訟或至少達成審理集中化。美國經驗顯示，透過Discovery制度提高雙方對訴訟結果預測的一致性，乃提升和解率的關鍵結構性因素，而我國雖未全面引入Discovery，但透過證據保全制度有限度地實現事證開示，已足以發揮類似功能。立法理由所舉之醫療糾紛病歷保全、人身傷害鑑定、無權占有人使用狀況勘驗等例子，均顯示證據保全已被定位為一種紛爭預防與程序經濟工具，而非僅服務於將來判決的證據保存手段。學說對於「確定事、物之現狀」的解釋，亦多傾向採取寬廣理解，認不僅限於單純之物理狀態，亦包括損害原因、瑕疵形成過程、責任歸屬及排除瑕疵所需方法與費用等事實，只要其確定有助於避免訴訟發生或促進紛爭解決，即應認具備法律上利益與必要性。
綜合而言，我國證據保全制度並不要求聲請人於保全程序中證明其實體請求具有勝訴之望，亦不要求應證事實已具高度蓋然性，其真正審查重心在於聲請是否與未來法律關係之判斷具有實質關聯性，並是否符合程序經濟、比例原則及當事人程序保障之要求，若能正確理解並善加運用，證據保全制度不僅能避免將來舉證困難，更可能在訴訟尚未發生之前，即發揮紛爭預防與理性解決之功能，這亦正是現代民事訴訟法所欲追求的核心價值所在。
律師於實務上鮮少聲請證據保全，並非制度本身缺乏功能，而是我國民事訴訟長期採取「訴訟中蒐證優位」的運作慣性，使得證據保全被誤解為多餘或僅具象徵意義的程序工具，然而從法條結構、比較法發展及證明權保障的角度觀察，證據保全制度實際上提供了一條不同於本案訴訟的證據取得路徑，其存在價值不在於提前「打官司」，而在於避免因證據消失而根本無從打官司，並透過事實提前透明化，使當事人有機會在訴訟之外理性評估風險、選擇和解，這正是現代民事訴訟制度所追求的核心目標，即解決紛爭，而非製造更多紛爭。
-民事-民訴-第一審程序-通常訴訟程序-證據-證據保全
(相關法條=民事訴訟法第368條=民事訴訟法第376-1條=民事訴訟法第279條=民事訴訟法第277條=民事訴訟法第278條=民事訴訟法第44條=刑事訴訟法第154條=刑事訴訟法第155條)
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