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所謂平均工資，係依勞動基準法第2條第4款：平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。通常會在計算資遣費、舊制退休金或職災殘廢與死亡補償時使用到，而當我們在計算這些權益時，法令規定都是以「平均工資」來計算。

 

勞動基準法施行細則第2條規定「依本法第二條第四款計算平均工資時，左列各款期間之工資日數均不列入計算。一、發生計算事由之當日。二、因職業災害尚在醫療中者。三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。」，又按內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋要旨「工資折半發給或不發給期間不應列入平均工資計算」，其理由為「一、勞工請假規則第四條規定，勞工普通傷病假全年未超過三十日部分，工資折半發給。上開工資折半發給期間應不列入計算平均工資。各事業單位應於勞動契約、團體協約或工作規則中明訂。二、勞工因普通傷病假超過三十日或因留職停薪致無法獲領工資期間，因該段期間勞工業經雇主同意不需提供勞務，雇主依法亦得不給付工資，該段期間不屬工作期間，應不列入計算平均工資。」

  

另按行政院勞工委員會76年9月17日76）台勞動字第2255號函釋「依照勞動基準法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11. 21 (74）台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計。」，考之前開立法及函釋意旨，勞工於受僱期間，終止契約當日、職業災害醫療中、女性員工分娩前後工作未滿6個月，工資減半發給，或因雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作之時間，因前開期間，係可歸責於雇主，或基於勞工本身之原因致工資減少或不予核發期間，致勞工受領薪資較為短少，上開期間並非勞工之正常工作時間，如以短少之期間之薪資，作為為計算平均工資，將影響勞工資遣費、退休金、職業災害補償之計算基準，影響勞工權益甚為重大，因此，自應將勞工工資短少之期間予以扣除，始符合立法意旨，若雇主停派勞工之工作，係經雇主同意不須提供勞務，致勞工之薪資短少，雇主自不應將此停派期間之工資，作為計算為平均工資之基準。

 

勞動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該法第2條第4款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資』之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：『一個月平均工資，係指日平均工資乘以30所得之數額』。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算期間每月之平均日數為計算標準…」（行政院勞工委員會(現勞動部)83年4月9日(83)台勞動2字第25564號函。

 

而勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914 號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，本法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30 日。勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故勞委會八十三年四月九日台（83）勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第 052675號函釋意旨參照）。

 

年節獎金是否應計入平均工資薪算？

 

關於此部分問題，實務上歷有爭議，基本上屬於恩惠獎勵性質之給付，自不用計入，此觀臺灣高等法院民事判決107年度勞上字第11號所示：按勞工係受雇主僱用從事工作獲致工資者；而工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第1、3款定有明文。又本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與。紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。勞基法施行細則第10條亦有明定。可知所謂工資係指勞工因工作所獲得之報酬，只要是與勞務有對價關係，不論其名目為何，仍屬工資，然如係雇主基於恩惠性或勉勵性所為之給付，縱屬經常性給與，如不具勞務對價性，即與勞基法第2條第3款所規定之工資定義不合，不得認屬工資。查被上訴人之新進人員導引訓練「薪酬與福利」項下記載：「月薪制度：‧薪資每月5日存入員工提供之（略）銀行薪資帳戶。‧跨行轉帳15次免手續費，跨行提領免手續費。‧薪資單查詢：（略）→員工查詢→員工薪資發放明細查詢」「獎金‧年中獎金：一個月（按上半年在職比例。）於8月5日入帳。‧年終獎金：一個月（按下半年在職比例。）於農曆年前發放。‧績效獎金：視公司營運狀況及個人績效表表現，於農曆年發放。」，被上訴人於104人力銀行刊登之徵人廣告記載：「公司福利：‧分紅/配股1.員工認股‧獎金/禮品類1.年終獎金2.三節獎金/禮品‧保險類」，有上訴人所提被上訴人未爭執之新進人員導引訓練及104人力銀行網頁可證；而被上訴人曾於104年2月10日給付上訴人年終獎金，104年8月5日給付年中獎金4萬7,000元（即相當於當時之1個月薪資），105年2月4日給付年終獎金4萬8,000元，亦如不爭執事項所述，固堪信為真正。惟系爭聘僱合約第2條前段約定：「除前條月薪薪資外，甲方（即被上訴人，下同）定期發放年度獎金，惟是否發給年度獎金與發給之獎金金額，得由甲方視營運狀況及乙方（即上訴人）工作表現等事項斟酌決定」，可知被上訴人於僱用上訴人時所合意之勞動條件，除固定「月薪」外，另包括得由被上訴人是營運狀況及上訴人工作表現而決定之「獎金」。故縱如上訴人所言上開新進人員導引訓練「薪酬與福利」及104人力銀行網頁資料亦屬系爭聘僱合約之一部分，參照系爭聘僱合約第2條約定，當認被上訴人所發放之年中獎金及年終獎金，於制度上並非必然發放，仍應由被上訴人視營運狀況及勞工之工作表現以定之，自非因工作即可取得之勞務對價。又上訴人未爭執形式真正之系爭工作規則第25條規定：「本公司之薪資計算方式依需要得採計時、計日、計月或計件，但主要以計月方式為原則，不論大小月份，每月以三十日計薪，新進或離職員工依當月在職天數比例計算當月薪資。」、第27條規定：「薪資給付方式，經員工同意於每月五日發放前月之薪資，如遇例假或休假則提前。」、第47條規定：「為使員工的工作目標與公司經營策略緊密連結，並提供一個持續且良好的溝通指導管道，本公司有年度績效考核與試用期滿考核，以作為獎金發放、薪資調整、職位調遷、任免、員工發展及訓練需求等之依據。」及第48條規定：「年度績效考核以半年辦理一次為原則，留職停薪期間、到職未滿三個月或考核期間任職（扣除留停、請假）不滿三個月者，均不參加年度績效考核，經部級主管同意者不在此限。」，更徵「獎金」之發放與否及數額，應經被上訴人之考核，始能定之，與「薪資」係按工作天數之勞務提供而給付之性質並不同。雖上訴人陳稱其在任職期間從未見過系爭工作規則，應以其剛任職時，被上訴人提供之完整之新進人員導引訓練所載內容為兩造合意之工資云云。惟「雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就下列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：…津貼及獎金。」，勞基法第70條第4款定有明文。又在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤、資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則或稱員工服務手冊。其內容除違反法律強制禁止規定或團體協約外，如經公開揭示，當然成為僱傭契約內容之一部，勞、雇雙方均應受其拘束。則被上訴人據此制定「年終獎金核發管理辦法」，並公開揭示之，查無違反法律強制規定，即成為雙方勞動契約之一部分，雙方均受其拘束。且工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院98年度台上字第1088號判決意旨參照）。本件被上訴人於103年4月22日修正工作規則，已呈請新北市府同意核備，嗣並公告該修正之工作規則，有新北市府103年6月20日北府勞條字第1030922102號函可稽，而上訴人曾於任職期間之104年12月28日傳送103年4月22日版本之工作規則予其他員工，亦有上訴人未爭執形式真正之電子郵件足參。上訴人既曾以電子郵件傳送103年4月22日版本之工作規則，足見被上訴人所訂頒及修訂之工作規則已公開揭示於被上訴人之資料系統可供點閱查詢，系爭工作規則自屬系爭聘僱合約之一部分，不論上訴人是否知悉其內容，上訴人均應受拘束。上訴人主張其不知悉系爭工作規則而不受拘束云云，自不足採。綜上，被上訴人發給之年中獎金及年終獎金，均屬應視被上訴人營運狀況及員工表現而定之恩惠性或勉勵性給與，尚非屬提供勞務對價之工資。上訴人以被上訴人在其到職時曾提供完整之新進人員導引訓練、104人力銀行網頁及其曾領取相當於1個月薪資之年中獎金與年終獎金之情，主張年中獎金係屬工資云云，並不可採。」

 

惟具有工作對價性質而時間上亦具有固定性質者，應予以計入，此觀臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第109號：「按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。而工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞基法第2條第4款前段、第3款定有明文。第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。…獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之節金。勞基法施行細則第10條定有明文。是勞工因工作而獲得者，如工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬工資之範疇；不因其形式上所用之名稱而受影響（最高法院91年度台上字第347號、96年度台上字第5號判決意旨參照）；應實質依一般社會交易觀念，判斷是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對價性」要件，及有無於固定常態工作中可取得具有制度上「經常性給與」之要件進行審究，非僅以給付之項目與勞基法施行細則第10條所列各款內容相同者為形式認定，即認該給付應排除在工資之外，否則雇主將可任意變更工資名稱，而規避應給付之義務。反之，勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩給性之給付，經明文排除於勞基法施行細則第10條所列各款之非「經常性給與」；類此如有盈餘時所發給之獎金，此種依生產績效與盈餘狀況之「不確定性」、「變動性」而發給之激勵給與（無盈餘則無獎金），與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給之薪資，性質不同（最高法院81年度台上字第2221號判決參照）。光罩公司稱年中獎金係端午節及中秋節獎金，與年終獎金均為勞基法第29條所定之獎金，非經常性給與，乃恩惠性給與，不應計入平均工資云云。然光罩公司係將保障年薪14個月，以1個月之年中獎金，於端午節、中秋節各發放半個月薪資，及1個月之年終獎金，於年終發放之方式為之，為其所不爭執（見原審卷二第164頁），是年中及年終獎金均為謝發斌等人提供勞務而取得之工作報酬，並非恩惠性給與，乃勞基法第2條第3款所稱之工資，自應計入平均工資，光罩公司上開所辯，自不可採。又兩造同意謝發斌等人終止契約前6個月之平均工資，以102年1月至102年6月之薪資所得計算，而謝發斌等人領取102年1月至6月之年中、年終獎金，詳如附表所示，為光罩公司所不爭執，故上開期間內謝發斌等人所領取之年中、年終獎金，應列入平均工資計算。」

 

特別休假未休給付是否應列入平均薪資計算？

 

關於此部分問題，原則上不計入，可歸責於雇主而於特休假上班者仍可計入，此部分此觀臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第109號：「勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會，勞工有休假機會，應以休假為原則。其特別休假「日期之指定」依勞基法施行細則第24條第2款之規定，由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。依勞基法第39條「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」之規定觀之，勞工依勞基法第38條規定所獲之特別休假日，雇主須因工作需要並獲勞工同意，始可令勞工不休假而為加班之勞務給付。是就勞基法施行細則第24條第3款所定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」時，亦應秉此原則而為解釋。如雇主徵得勞工同意於特別休假日出勤加給工資者，該特別休假應可認係因可歸責於雇主之事由，於年度終結或終止契約未休而雇主發給工資，且係在計算事由發生之當日前六個月內時，該「不休假工資」係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，依法自應併入平均工資計算。如勞工因故未參與工作（即未上班），當年無應休假而未休假之情事，不得請領不休假獎金或事業單位採由勞工自行擇日休假，勞工退休前未休假，致特別休假未能在勞動契約有效期間內為之，應係可歸責於勞工之事由，雇主可不發給未休日數之工資，雇主就勞工該年度終結或終止契約未休日仍發給工資時，縱係在計算事由發生之當日前六個月內時，亦應認該「不休假工資」係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目的，具有勉勵、恩惠性之給與，非經常性給與，非屬工資，不應併入平均工資計算。是勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。有行政院勞工委員會（79）台勞動二字第21776號函釋意旨可參。謝發斌等人主張於102年度特別休假未休假時數，謝發斌為84小時，姚應良為100.8小時、洪毓仁為168小時、何靜宜為43.9小時；就加班補休未休時數，謝發斌為3小時、姚應良為114.5小時，洪毓仁為23.5小時，有其等提出之102年日曆表可參，並為光罩公司所不爭執，而兩造不爭執謝發斌之時薪為173元、姚應良之時薪為188元、洪毓仁之時薪為225元、何靜宜之時薪為121元，故應依此計入平均工資，詳如附表所示。而最高法院97年度台上字第1667號判決要旨係認「…特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款亦有明定，上訴人主張其退休時月薪含未休特別休假工資已逾4萬2千元，原審竟認上訴人於特別休假出勤所加給之工資不能認係經常性給與，不應計入平均工資計算，尤難謂洽。…」，同認未休之特別休假加給之工資應計入平均工資，至74年10月14日司法院第7期司法業務研究會決議認「…題示不休假獎金（不包括勞基法第39條加倍發給之工資）、春節加班費，並非經常性之給與，自不應計入退休金之基數。…」，僅係業務研究會之決議事項，無拘束法院判斷之效力，併予說明。

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