勞工本應遵守勞動契約之約定，受到雇主的監督，忠實履行勞動契約義務。如果勞工對於職務應執行的事項，以及應遵守之工作規則等相關規定，而卻以消極不作為方式為之，例如勞工在上班期間長時間利用公司電腦觀看與工作無關之網頁及網站、上班時間與同事聊天，或撥電話、在LINE、臉書（facebook）、推特（twitter）等通訊軟體與他人閒聊，造成雇主業務推行上莫大之困擾，此種勞工消極不作為終止勞動契約情形，雇主是否得終止契約？是否於終止時應支付資遣費？

 

按勞動契約屬雙務契約，勞資雙方對於他方都要負擔「給付義務」。契約給付義務分為「主給付義務」「附隨義務」。員工對雇主之主給付義務，為雇主提供勞務，並依照雇主的指示完成工作，勞工在履行其職務時，故意降低工作的生產率或效率，不論其目的為何，均屬於違反勞動契約之忠實提供勞務之義務，而屬於不完全給付之債務不履行。

 

「消極不作為」

 

按勞動契約屬雙務契約，勞資雙方對於他方都要負擔「給付義務」。契約給付義務分為「主給付義務」「附隨義務」。員工對雇主之主給付義務，為雇主提供勞務，並依照雇主的指示完成工作，勞工在履行其職務時，故意降低工作的生產率或效率，不論其目的為何，均屬於違反勞動契約之忠實提供勞務之義務，而屬於不完全給付之債務不履行。

 

勞工之「怠忽職守」、「怠工」是否符合「能為而不為」，「可以做而無意願作」的情形？員工在主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願作」的情形，就是「消極不作為」。在個案中，除應審酌勞工在上班期間，是否有長時間從事與公務無關之行為，甚至在雇主規勸下，仍不知改進，顯然符合「能為而不為」，「可以做而無意願作」的「消極不作為」情形。

 

關於勞動基準法第12條第4款「勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。」之解釋，雇主以「情節重大」為由終止契約者，關於情節重大法院判決：88年度勞上字第7號所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。　勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，依客觀情事判認之。「所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。」（參照最高法院95年度台上字第2465號判決）

 

又最高法院判決指出：「…私人企業，以營利為其目的，勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，該條文所謂「情節重大」，應係員工之行為違反勞動契約或工作規則，在客觀及社會一般觀念上，對於雇主之營運造成重大影響始為情節重大，以達保障勞工之權益。」（最高法院97年度台上字第920號判決）。因此，「消極不作為」是否構成勞動基準法第12條第4款之「勞工有違反勞動契約或工作規則，『情節重大者』」依據上述最高法院的見解，勞工「消極不作為」情況，對於雇主之營運造成重大影響，如業已造成公司嚴重損害或具體損害，無法期待雇主採取其他規勸措施而勞工仍無法修正行為，始得為依勞基法第12條第4款終止契約。

 

依勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，本條款規定之「工作不能勝任」，不僅指勞工在客觀上之學事、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之(參照最高法院86年度台上字第688號判決要旨、86年度台上字第82號判決要旨)。

 

惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。申言之，須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」(參最高法院96年度台上字第2630號判決意旨)。

 

因此，倘若勞工行為未達到嚴重影響雇主營運秩序，雇主亦得依勞基法第11條第5款預告並給付資遣費後終止勞動契約。

 

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