就業歧視保障基本概念

 

「就業歧視」的意義是指，國民在求職或就業時，不能享有平等的工作機會、薪資、配置、升遷、教育訓練等基本待遇，就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」，其中規定了16項就業歧視類型，禁止雇主對求職人或受僱者有就業歧視的情形。

 

若違反就業服務法第5條第1項的話，將依就業服務法第65條規定：「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」

 

按「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之（最高行政法院101年度判字第702號行政判決）。

 

就業服務法第五條一項規定雇主對求職人員或所僱用員工，不得予以歧視，所稱「求職人或所僱用員工」，包括下列人員：一、依法取得許可在我國境內工作之外國人。二、與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留，依法在我國境內工作之外國人。三、依法許可在臺灣地區依親居留，並取得許可在臺灣地區工作之大陸地區人民。四、依法許可在臺灣地區長期居留，居留期間在臺灣地區工作之大陸地區人民。五、依法許可在臺灣地區工作之取得華僑身分之香港、澳門居民及其符合中華民國國籍取得要件之配偶及子女。六、依法取得許可在臺灣地區工作之香港、澳門居民（行政院勞工委員會勞職業字第 0930204733 號令）。

 

若在職場上遭遇就業歧視，可向勞工局申訴，案件經由「新北市就業歧視評議委員會」評議後，認定成立或不成立。性別工作平等法中亦禁止雇主有性別歧視之情形，規定在本法第7條雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。

 

性別工作平等法中對於雇主提供教育訓練、福利措施、薪資給付等，皆規定不得因為性別或性傾向而有差別待遇。補充性別工作平等法第8條雇主為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動，不得因性別或性傾向而有差別待遇。第9條雇主為受僱者舉辦或提供各項福利措施，不得因性別或性傾向而有差別待遇。第10條雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定。

 

就業歧視不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況

最高行政法院101年度判字第1036號行政判決所示：查就業服務法第5條第1項所稱歧視係指雇主無正當理由而恣意實施差別待遇而言（其立法理由參照）。依憲法第7條、第15條規定，人民之平等工作權應予保障，即國民就業機會均等，因此求職人若於求職之過程中，未能享有平等之工作機會，或受僱人於就業時，未能享有平等之薪資、配置、考績或陞遷、訓練機會、福利措施、退休、終止勞動契約等就業安全保障之待遇，即構成就業歧視。又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之待遇，以保障國民就業機會之平等，從而促進國民就業，以增進社會與經濟之發展。該條項規定明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，其立法意旨在於雇主在求職者或受僱者之求職或就業過程，不得因年齡因素而對之為直接或間接之不利對待，是無論雇主係以直接以年齡因素，設定為僱用員工、解僱員工或給予員工福利之條件，或雖未直接以年齡為條件，但間接設定其他因素，並因該因素連結之結果，將與年齡發生必然之關連，終致員工將因年齡因素而與勞動條件發生牽連，均應認係因年齡因素而予員工不當之歧視，始為允當。原判決依就業服務法第5條第1項規定之文義解釋及其立法目的等，說明上揭規定並未就構成年齡歧視規定其年齡之區間，亦無從得出該條文所規定之年齡歧視僅限於年滿45歲至65歲之中高齡國民，是參諸憲法條文所揭櫫保障平等工作之精神，自無僅限就某一年齡區間予以保障之差別待遇之理；且按「歧視」概念，本質上包含「事實比較」之意涵，亦即主張雇主具有「歧視」行為時，若可指出一項可供參考比較之事實指標，藉以說明被歧視者與該參考之事實指標，二者職業條件相同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受（雇主）不平等之處遇，或者職業條件不同，卻因某項與工作能力不相關之因素而受相同之對待，即足當之；又就業服務法第5條第1項規定之目的在避免雇主以與工作無直接關聯之原因，而予求職者或受僱者不平等之對待，故明文禁止雇主以年齡為限制條件而致「年齡就業歧視」，而該年齡歧視，自不應僅限於直接歧視之情形，應兼涵間接歧視之情況，核與就業服務法第5條第1項之立法意旨及其規範目的相合，並無違誤。上訴人指摘原判決違反就業服務法第5條第1項規定，嚴重侵害雇主之基本權，並悖於比例原則，有判決不適用法規或適用不當之違法云云，核係誤解該法令，難認可採。

 

限女性基本上認定違法

 

最高行政法院99年度裁字第1683號行政裁定所示：就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」同條第2項第1款規定：「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。…。」違反上開2規定者，依同法第65條第1項，均得處30萬元以上150萬元以下罰鍰。核諸就業服務法1條所揭示之立法目的：「為促進國民就業，以及增進社會及經濟發展」以觀，該法所規範、保護之對象，當不侷限於現職之雇主、就業者，也包括潛在雇主及就業者，否則如何「促進」國民就業，又如何「增進」社會及經濟發展？雇主對「求職者」如有就業歧視或不實廣告行為，不論其對象特定或不特定，有無提出申訴，均有礙於國民就業，不利於社會及經濟發展，當然有前揭就業服務法相關規範之適用。且所謂求職過程，自應包括不特定之求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面試前階段；以及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵才之公司參加面試時之面試階段，即面試前與面試當時均應為就業服務法第5條第1項所指之求職過程。所謂「秘書、特助」工作內容，在於襄助首長為核心業務之事務性處理，與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，難謂有絕對關係。逕於求職廣告中以排除性的方式剝奪未符合性別、年齡、身高等條件之求職者權益，足使不特定之求職者見聞該廣告望之卻步，上訴人以與秘書、特助工作能力或工作內容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面試機會，顯屬不平等之待遇。雖上訴人主張徵才廣告條件僅為參考，並非實際錄取標準，惟若僅供參考之用，當無需於該廣告中載明。況且，上訴人亦始終未能具體指出其所徵求之董事長秘書、特助工作內容，遑論說明上開條件與所徵求之秘書、特助工作間連結之合理性與必要性，徒以上詞為辯，委無足採。上訴人所徵求者無非目前社會中所俗稱之「女伴遊」，亦即陪吃、陪玩、甚至可性交易之女性。上訴人雖主張勞動條件檢查會談，無非將其與該名女記者間「閒扯」或「虛應故事」轉知被上訴人云云，然徵諸該檢查會談記錄，業經上訴人簽名確認，其上無任何關於女記者之記錄，上訴人竟稱前揭記錄無非將其與女記者間閒扯內容轉知被上訴人云云，其間關連，實難索解，應係事後卸責之詞，該主張自無可採。參酌現今臺灣社會中，仍有相當男性沙文主義者，其對於所謂「女伴遊」之要求，確實不外乎年齡、身高等外在條件，與上訴人刊登廣告所要求之要件相同，顯然上訴人刊登廣告之意在於徵求女伴遊，而非秘書或特助，該則求職廣告所載內容事實確有不符，屬於就業服務法第5條第2項第1款所稱之不實廣告，至為明確。上訴人身為雇主，以一刊登廣告之行為違反就業歧視及刊登不實廣告之規定，該當就業服務法第5條第1項、同法第5條第2項第1款之要件，依同法第65條第1項規定，所得科處之罰鍰額度相同。被上訴人為上開法律之主管機關，認上訴人一行為違反前二條款規定，而依行政罰法第24條第1項規定，論以就業服務法第65條第1項規定之一罰，於法無違，且亦於原處分中記載明確，上訴人猶指摘被上訴人對其一行為援引二規範併罰云云，顯有誤會。本件上訴人刊登系爭就業歧視廣告，歧視女性而否定其人格價值已達物化之程度，可謂為就業歧視情節中最嚴重者，尤其經媒體披露後，極度扭曲大眾價值觀，被上訴人基於對就業市場未來動態之掌握，及該種廣告對女性正常就業市場所生危害之專業判斷，乃捨被上訴人處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第1項規定違反就業歧視初犯科以30萬元之規定，於法律規定之範圍內，對上訴人科以最高額裁罰，此亦經訴願機關肯認，顯然具有政策性宣示，乃經濟專業政策上之價值判斷，原則上予以尊重。

 

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