碩豐法律事務所

 

受惠於醫學科技發展，病人不再將自己生命完全交由命運、神的安排，而越來越相信醫生能也應該能夠避免病人發生傷害及死亡之狀況，但是非常現實的是，人類的身體迄今仍是人類無法全盤掌握的世界。即使是訓練有素的醫生，在治療過程中，難免遇到無法避免之危險，與挽回不狀況，而醫生在診療過程，有時甚至是以作實驗心態來診治疾病，在此種狀況下，醫療技術不可能避免必要風險。但因為人們面對醫學的態度，已經只願意享受醫學好處，而發生事故時，便要醫師要承擔全部的醫療風險。

 

台灣醫療糾紛與法律訴訟案例日漸增多，醫療事故之民事法律責任，在侵權行為或醫療契約上，其責任歸屬與損害賠償責任，除了過失責任，皆必須以因果關係之成立為要件，亦即損害賠償之責任義務，係以行為與損害結果之間存在因果關係為前提。

 

但是法律所要處理的是，因為人為之過失所引發的醫療糾紛，如治療及注射疫苗或針劑時未注意病患的過敏體質、輸血治療時血型不符或檢驗時因疏忽造成併發症、延誤治療或轉診延遲致使病患病情加重或死亡、診斷上有重大錯誤導致處置失當、手術時因疏忽造成過失，醫療過程未能詳細說明所引起的過失，如醫師未將正確服藥方法告知病患，致使產生併發症，應該屬於法律上應該處理並介入之問題，甚至應該以課以行為人民事或刑事責任方式，來敦促行為人注意其應盡之義務。但是非人為過失所引發的醫療糾紛，如不可避免的院內感染。非人力所能控制的轉診延誤（路途遙遠或交通阻塞）、目前醫療水準無法完全控制疾病或傷害、病患自然死亡或癌症末期的死亡，病患身體機能已無法正常運作，其實應該屬於法律無法介入之科技風險問題，因此即使病人發生不良狀況，亦應視為醫療行為之正常風險而必須由病人自行接受。

 

過失責任

 

民國93年4月28日修正之醫療法第82條明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第1項），醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任（第2項）」，有學者即認為，醫療法之性質屬於特別法，醫療法第82條第2項之增訂，已將醫師及醫療機構之民事責任定位為過失責任，而排除消保法之適用，醫師及醫療機構因診療行為致生損害於病患者，以故意或過失為限，始負損害賠償責任 。

 

在醫療法第82條增訂後，相關民事責任如須依過失責任體系處理，而其責任態樣為契約責任與侵權責任，請求權基礎主要為債務不履行及侵權行為。

 

在契約責任，主要在民法第227條第2項，使得被害人就加害給付所產生履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償 ；而民法第227條之1之增訂，更係提供當事人得依債務不履行之規定請求非財產上之損害賠償之機制，而充分保障債權人之人格權。此二條文之增修，使得債務不履行相關規定對病人於醫療訴訟中之保護，取得與侵權行為相關規定對等之地位，病人就醫師及醫療機構之醫療過失行為得依債務不履行及侵權行為之規定請求損害賠償。

 

依法律觀點，醫療行為，其實是一種醫療契約，亦即係於醫療需求者與醫療提供者間訂立，以疾病之診斷、治療為給付內容所成立之契約，在法律性質上，醫療契約應定性為準委任契約或近似於委任性質之非典型契約，因此若因醫院、醫生、護士等醫療服務提供者於履行醫療契約過程中有所過失，被害人除得依民法第227條第2項並依同法第227條之1規定向醫院請求債務不履行之損害賠償並得依民法第184條第1項前段、第188條第2項請求侵權行為損害賠償。但以「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；且以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責（最高法院分別著有48年臺上字第481號及19年上字第38號判例可資參照）。

 

醫療常規

 

過失與否之判斷，一般採取理性之人的標準。亦即一般具有良知與理性而小心謹慎之人，應有之注意標準。此項理性之人的標準，在醫師盡到具有該專業之知識與技術，所應具有之注意標準．即稱為「醫療常規」

 

因此，醫院、醫生、護士等醫療服務提供者應負侵權行為損害賠償責任及債務不履行損害賠償責任者，應以行為人、債務人於行為時、履行債務時具有故意或過失為限，故意不法行為幾乎不存在於醫療行為之中，而過失不法侵害行為，指應注意能注意而不注意，即行為人預見其行為的侵害結果而未為避免。此項注意義務內容在醫學領域中，則是指從醫學知識與醫學實踐之經驗累積而成的醫療準則，而此一準則實務上透過訴訟鑑定而得鑑定意見加以確認。

 

所謂醫療準則，簡言之，則指醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術。這些醫療技術或方法或是根據基礎醫療理論發展出來，或是通過人體試驗之規定而允許，不一而足。但無論如何，醫療準則存在的目的，不僅是為作為醫師治療疾病與傷痛的醫術指導，更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害。

 

因此，醫師違反醫療準則而進行醫療行為，即意味著醫師超越了容許範圍之風險而進行醫療行為。換言之，醫師在違背醫療準則時，應該對於非容許範圍之額外風險，具有預見可能性。此等對於額外風險的預見可能性，乃論證醫療過失成立之最重要關鍵。雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於所謂的醫療準則，有時亦無法訂出一個絕對清楚明確的輪廓。

 

但是不可否定的是，在醫學領域中，甚至各個專業醫療領域，確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此也是醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求。就醫療行為而言，醫事人員於進行醫療行為時是否構成侵權行為，當以醫事人員實施醫療行為是否業已符合當時醫療水準，以判斷其是否業已盡善良管理人注意義務，如醫事人員所實施之診治行為未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，並因而造成病患之傷害，始當須依侵權行為規定負損害賠償責任。

 

醫師法第21條規定，「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，則醫師執行醫療業務是否未盡注意義務，應依其專業能力，以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。苟醫師以依其專業能力符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡注意義務之情形，自不能認其具有過失（臺灣高等法院臺中分院103年醫上字第1號民事判決）。惟醫療常規、鑑定意見及醫療準則，均足為法院判決之參考，但僅止於做為參考而已。最關緊要者為，法院對於個案，所為理性醫師注意義務的綜合評價。

 

告知義務

 

醫師「告知說明義務」及「告知後同意」，乃係對病人主體權之尊重，告知說明義務之保護法益在於病人之自主權，醫師與病人進行告知說明義務之際，透過溝通賦予病人衡量自身風險之能力，亦有助於病人生命身體之維護。

 

按醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。」

 

此依最高法院99年台上字2428號判決：「「尋繹上揭有關告知後同意法則之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之『從給付義務』（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義務之一種）。於此情形，該病人可獨立訴請醫院履行，以完全滿足給付之利益，倘醫院對病人未盡其告知說明義務，病人固得依民法第二百二十七條不完全給付之規定，請求醫院賠償其損害。」。

 

相當因果關係

 

因果關係於侵權行為法上有二項功能，其一為判斷侵權行為是否成立，即責任成立之因果關係，其二為判斷損害賠償之範圍，即責任範圍之因果關係。

 

實質上，醫療事故之損害賠償責任是否成立，須分析以下三項因素：一、行為人之行為分析：行為人之侵害行為係出於故意、過失，是否違反注意義務，製造風險，違反經驗法則，而侵害被害人之權利或利益。二、事實上因果關係：行為人之加害行為與損害結果之間，是否具有事實上因果關係，亦即行為人之行為對於被害人人身或財產上損害，是否具有符合經驗法則與論理法則之原因力。三、法律上因果關係：行為人之加害行為對於損害，是否具有法律上因果關係，亦即在事實上因果關係具備時，行為人之侵害行為，未因法律政策或其他因素之考量而免除賠償責任，而應負責多大之損害賠償範圍。

 

依傳統舉證責任分配之理論（特別要件說），主張權利發生之人，應對權利發生要件負舉證責任；此觀民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」之規定即明。惟隨著當今科技知識之進步、社會之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於醫療事故等現代社會侵權行為類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴之危險，亦不應完全歸由被告承擔 。亦即，在醫療訴訟中，醫師及醫療機構與病人常存在專業知識之落差，即使適用消保法，病人仍需舉證醫療瑕疵、損害之發生及醫療瑕疵與損害間之因果關係，更遑論要求病人就侵權行為及不完全給付請求權各要件均應負舉證責任，對於病人可能顯得過苛 ，因而有依民事訴訟法第277條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，減輕病人舉證責任之必要。舉證責任減輕的方式有表見證明與事實說明自己、證明妨礙、加強非負舉證責任一造當事人之協力義務、強化法院職權探知、舉證責任轉換等。上開方式，如何具體適用於醫療訴訟，則有討論之必要。

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