碩豐法律事務所

 

消費者保護法第7條第1項及第3項規定規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」。

 

依此規定提供服務之企業經營者所應負之民事損害賠償責任，為無過失責任，意即消費者因該不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性服務受有損害，縱使提供服務之企業於服務時無任何過失，仍應對消費者賠償損害，可以減少賠償金額。

 

上開過規定是否於美容醫療有無適用？

 

關於這個問題，依醫療法第82條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

 

我國消費者保護法雖然未就所謂「服務」責任加以定義，以致於醫療行為究竟有無該法第7條第1項、第3項規定之適用而發生疑義；惟綜合上述商品無過失責任之基本思想，同時審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，以及93年4月28日修正公布之醫療法第82條第２項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」，並參照最高法院95年度臺上字第2175號判決意旨，應認消費者保護法第7條第1項所謂「服務」，應為目的性限縮解釋而排除醫療行為，亦即醫療服務並無消費者保護法之適用（臺灣高等法院96年度醫上字第11號民事判決）。

 

首先要由醫療行為加以解釋，雖然現行之醫師法或醫療法中，皆欠缺直接的「醫療行為」明文規定。惟醫師法第11條第1項本文規定：醫師非親自「診察」，不得「施行治療、開給方劑或交付診斷書」；另同法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，而病歷內容除應載明病人姓名等基本資料外，依同條第2項第5款規定：應載明「治療、處置或用藥等情形」，

 

惟依衛福部民國81年8月11日衛署醫字第8156514號函表示：「按醫療行為係為指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」

 

醫療行為主要涵蓋兩大類型：第一、以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療行為；或是第二、基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處分、用藥、施術或處置行為。

 

因此實務對「醫療行為」之理解，除出於診療之主觀目的，且同時具有診治等之實質客觀行為者；亦包括雖非出於診療之主觀目的，但含有處方藥物或對人體有侵犯性之給與，或已達影響或改變人體結構及生理機能者。

 

據此，以施打雷射、或注射肉毒桿菌素等光電、針劑注射處置為主的微整型美容，亦屬美容醫學之範疇，則歸納現行官方對於美容醫學之相關定義與分類後，微整型美容可大致理解為：非以治療疾病或修補性重建為主要目的，而係透過非手術式、低侵入性之醫學手段，並結合美學理論，以達到維護或調整外貌體態之效，藉此滿足接受者主觀上對美的期待之美容方式。

 

從行為之內容觀察，不論係非以治療為目的之微整型美容、或以治療為目的之狹義醫療行為，皆屬醫師基於醫學專業知識與技術，由外部施加於人體內部者，從而狹義醫療行為所具有之特性，諸如：醫師之專業性、醫療行為之侵權性、病患之協力性、人體反應之不確定和不可預測性、醫學發展之有限性等，亦屬微整型美容所固有之本質，而仍有賴醫師的專業知識、技術或儀器等，應由受過專業訓練之醫師親自操作，始能確保接受者進行。

 

惟在目的上，美容醫學雙方在主觀上均非以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘疾等為目的，醫師縱拒絕提供此類醫療行為，不致造成任何人的生命、身體、健康受到侵害，相較之下，在涉及一般醫療行為之情況中，醫師拒絕、或終止施作醫療行為之空間受到相當的壓縮。

 

而就選擇權之角度觀察，雙方皆有選擇是否提供、或是否接受微整型美容之空間。且選擇何種微整型美容療程，原則上亦因接受者之個人資力與偏好而有所影響；而醫師則依其專業知識與經驗，從旁提供諮詢以供接受者參考。尤其就是否具備營利性質而言，美容並未被列入全民健康保險之給付範圍，故有意接受者皆須自費，無由使社會大眾共同負擔相關費用支出；而醫師針對此類醫療行為之收費標準亦握有可由自費機制獲得高額利潤，從而醫師較可能受到營利心態之驅動，為接受者實施、甚至鼓吹其嘗試更多非必要、不適合之療程，以致雙方極易形成相對立之利益關係。此類非以治療為目的之醫療行為，實難被評價為一項以病人福祉為終極目標、具有公益性之醫療行為。

 

至於我國司法實務上，根據「不同就醫目的」（亦即進行某項醫療行為，究係以治療為目的、或非以治療為目的）、或「病患已表明主觀所重視之事項」，而賦予不同程度之義務要求者，亦有所見。

 

立法者將商品責任與服務責任併列，同時採取無過失責任制度，目的在於合理分配危險活動所生之風險。惟對於「服務」之具體內容因缺乏進一步的定義，從而醫療保健服務是否應與其他產業服務有所區別，例外不受消保法規範。

 

實務裁判多傾向「醫療行為不適用消保法」之立場，消費者保護法之「服務」概念，並未全面排除所有醫療行為。由於消保法本身並未對「服務」之內涵做出任何定義或限制，且將「商品」與「服務」併列，視為對等之規範標的而均適用無過失責任之立法，實屬少見，從而吾人難以藉由參考外國立法例來進行解釋，

 

醫療行為是否屬於消保法第7條所謂之「服務」，應同時慮及：醫療服務行為之特性，以及依消保法服務責任之立法政策，服務概念本身所應負載的規範功能、或消保法服務責任所欲實現之法價值後，為一價值判斷或價值選擇。將具有明顯商業交易性質的微整型美容適用消保法，會使得此類醫療服務提供者無法因自己不具主觀歸責性而免負賠償責任。藉此所彰顯者係：因非治療性微整型美容所引發之醫療糾紛，其討論重點不在於主觀歸責性之有無，而是移向風險分配之合理考量。

 

正因非治療性微整型美容相較於以治療為目的之狹義醫療行為，存有如上文所指出的本質差異，則考量到施作微整型美容將為生理健康之接受者帶來某程度之危險，以及從事此項活動之醫療服務提供者往往從中賺取高額利潤，故讓後者負擔消保法中的無過失責任，應無違反誠信原則或顯失公平之處。

 

醫療行為究竟有沒有消費者保護法之適用，而使提供醫療服務的醫療機構、醫生及護理人員對病人負擔無過失責任?早期實務見解不一，但近年來實務見解多數傾向醫療行為並無消費者保護法之適用，而使醫事人員負擔無過失責任，理由為醫療行為充滿危險性，治療結果充滿不確定性，若使其負擔無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，反對病人不利。目前醫療法第82條第2項也規定，醫療機構及醫療人員有過意或過失時，才須負損害賠償責任。

 

但以美容為目的之醫療行為，從侵入性較小微整形，例如注射肉毒桿菌、施打玻尿酸等，乃至侵入性較大之整型手術，例如削骨、隆鼻等，都屬於非治療性之醫療行為。其與治療性之醫療行為最大不同之處，在於這些美容性質的醫療行為並非維持生命、健康所必需，其本質與一般企業提供之商品與服務相近，甚至比起許多企業所提供之商品及服務，例如食、衣、住、行必需品，其必要性更是來得低，既然提供日常生活所必需之商品及服務企業，依消保法都須負擔無過失之賠償責任，以美容為目的之非治療性醫療行為，雖仍屬醫療行為，仍應有消保法適用，而使醫生負擔民事無過失責任。

 

況且，以美容為目的之非治療性醫療行為，相較於日常生活所需之商品及服務，其費用高出甚多，醫生既然收取高額報酬，令其負擔較高責任之民事無過失責任，利害衡量也屬衡平，因此筆者認為法院在審理醫美糾紛時，應區隔一般以救治疾病為目的之醫療行為，而適用消保法使醫美醫師負無過失責任。

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