碩豐法律事務所

 

「消債條例」的實施，債務人不再只有跟債權人協商的這一條路而已，還可以選擇向法院聲請「更生」或「清算」。至於是否可以更生或清算，也不是銀行單方面決定，而是提出聲請後由法院裁定。所以，法院讓沒有能力還款的人，在合理的範圍內，依債務人的能力，決定用什麼方式去處理債務，最終達到幫助經濟上弱勢的人重建生活的目標。清算程序的開始有二種主要的方式，一種是由債務人主動聲請，債務人在經過前置協商卻未能達成協商成力之目的後，如果評估自己無法負擔任何的更生還款條件，就可以選擇聲請清算，希望在法院變價自己的全部財產，用以清償債務後，能給予自己免責之裁定

 

聲請書狀之記載

 

律師將協助當事人於聲請書狀中，協助當事人說明債務形成之重要原因及收入、支出狀況及扶養人數；如有可憫之處（如中年失業、家中有重大傷病患須支付醫療費用），應於聲請書狀中說明之，律師將協助當事人敘述債務原因、協商過程及更生前二年收入及支出狀況，並諭知其提出事證，律師將協助當事人搜集及整理相關事證，以利當事人目標之達成。

 

於保證債務、連帶債務，主債務人、保證人、連帶債務人皆應記載於債權人清冊，並說明債權發生之原因，並協助當事人調查並提出上開人之年籍資料，以利法院之審理。而依消費者債務清理條例第31條之規定，當事人之債務有保證人為保證者，或當事人人本人擔任他人之保證人或連帶債務人、附卡持有人，扶助律師將該債務之債權人、保證人或連帶債務之債權人、連帶債權人填寫於債權人清冊，並說明其保證債務及連帶債務之發生原因，一併陳報與法院，以利法院處理債務人之保證、連帶債務。蓋清算乃係對於當事人全體債務之統一解決方式，債務應儘可能涵蓋所有債務為宜。

 

依協商、調解條件償還

 

律師將確認當事人是否曾與債權人依消費者債務清理條例第151條達成協商、調解者或有其他協商或調解成立，因此部分協商、調解將影響當事人是否得以再聲請更生，律師視其可歸責情形，或建議其重新協商，或審酌債務人能力及債務人無法依協商契約條件履行，是否係「可歸責」債務人，或債務人是否係「惡意」不履行協商調解條件。是以律師將協助當事人於聲請更生時一併說明其具有不可歸責之事實及理由，並檢附相關事證證明。雖下列事由在法律上或可認定為不可歸責之事由，如：1、不能履行或難以履行之事由係發生於協商、調解之前者，如條件過苛、超過債務人負擔能力、其他債權人對債務人之財產為扣押或執行，而致債務人無法還款，或無法再另外借得應還款項、家人絕斷援助等，由於此部分取決法院或寬或嚴之見解，有時可能會以當事人應有預料無法還款仍同意而駁回聲請，此時取決個別律師辦理之經驗，是否可使法院得到確信。2、不能履行或難以履行之事由係發生於協商、調解之後者，如收入遽減（當事人嗣後不可歸責於己之失業、調職或減薪）、開支遽增（當事人本人或家人因故傷病、不可歸責於己之子女就學、因嗣後之侵權行為、契約行為等因素對他人負有債務、房貸利率調高致每月還款金額增加等，值得注意，法院審查上開事由會格外注重相關事證之明確性，及相當因果關係加以審查。此時取決個別律師辦理之經驗，是否可以使法院得到確信。

 

聲請保全處分及更生程序中執行之禁止

 

當事人名下如尚有動產、不動產者，律師協助當事人應先行或一併聲請保全處分（第19條）。法院通常以債權人利益來判斷是否同意保全。如聲請清算前法院業已裁定保全處分，或法院已裁定更生程序開始後，有擔保或有優先權債權人均應於清算程序終結後，方得開始或繼續強制執行程序；律師亦將協助當事人應說明准予於更生程序中強制執行將有害於清算程序之進行。債務人之薪資或執行業務所得等固定收入，收入並不屬於清算財團，而係債務人維持生活之費用（消費者債務清理條例第98條）。為使當事人於程序進行中仍有最低生活保障，不論是否已遭債權人進行對薪資之強制執行，律師皆應在法院就清算之聲請為裁定前，向法院聲請保全處分，若有必要應一併聲請其他保全處分。

 

協助當事人補正相關清算聲請所需之事證，並配合法院調查案件

 

在辦理更生程序其間，一部分原因係當事人無法於更生時提出文件，另一方面係法院將利用當事人提供文件，並依職權調查本案相關事實（消費者債務清理條例第10條、第82條），因此，為利法院之審理及調查，律師將協助當事人完成文件及相關案情之補正，而當法院開庭審理案件時，律師亦會陪同當事人出庭，釐清案情，並提出口頭及書面意見。

 

法院裁定開始清算程序時，律師將協助當事人對下列事項

 

（一）協助當事人確認清算事件之財團費用及財團債務（消費者債務清理條例第106條、第107、施行細則第38條）

（二）協助當事人解除清算程序對債務人之限制

1、生活限制：如消費者債務清理條例第88條第1項對於債務人聲請清算後訂有生活限制，惟律師應向法院說明請求保留一定之彈性，如緊急情形。

2、協助擴張不屬於清算財團之財產範圍（消費者債務清理條例第99條）：法院裁定開始清算程序後，由於債務人應移交屬於清算財團之財產，律師將參考強制執行法第52、53條，協助債務人主張債務人之專屬權及不屬於清算財團之財產。對於債務人及受其扶養之人或其共同生活之親屬，於清算程序期間之生活必須支出之費用，於主張不屬於清算財團之際，律師應參考政府公告當年度各縣市最低生活標準為之；但仍以保障債務人及受其扶養之人並其共同生活之親屬之最低生活支出為原則。支出之計算期間以法院預計之程序終結期限或六個月以上為宜。

3、住居限制：若有當事人有正當理由主張法院之住居限制或出境限制影響其工作、求學或其他正當事務之進行者，律師應協助債務人聲請解除限制。

4、職業限制：其他法令關於破產人資格、權利限制之規定，於受法院裁定開始清算程序之債務人準用之；律師查知債務人有前開職業意願，應告知其職業上限制。

5、信用限制：清算程序信用註記為「清算程序終結後十年」。

（二）清算程序應裁定終止之規定

1、債務人財產不敷清償清算程序之費用（消費者債務清理條例第85條）

債務人之財產不敷清償清算程序之費用時，法院應裁定開始清算程序，同時終止清算程序。該條所指之「債務人財產」應指債務人之全部財產總額，無須扣除其擔保總額。而「清算程序費用」除第6條所規定之費用之外，尚包括消費者債務清理條例第106條之財團費用。無論清算程序費用是否已發生，扶律師皆應預估可能發生之清算程序費用，若確認債務人之財產不敷清償該等費用者，則應於聲請清算之際請求法院同時裁定開始及終止清算程序。

2、清算財團之財產不敷清償優先費用或債權（消費者債務清理條例第108、129條）

法院裁定開始清算程序之後，律師發現清算財團之財產不敷清償第108條所定之費用及債務時，應聲請法院裁定終止清算程序，而倘若自始不足，應於聲請狀即明確記載，否則將使債務人受到不當之限制。

 

聲請以法院裁定代替債權人會議決議

 

律師宜聲請法院裁定代替債權人會議之召開及決議（消費者債務清理條例第121條），以簡省程序。並應具體陳述清算財團之管理及其財產之處分方法、營業之停止或繼續、不易變價之財產返還債務人或拋棄等裁定事項之建議（消費者債務清理條例第118條）。惟債務人雖可保有薪資或執行業務所得等固定收入，扶助律師於清算終止或終結後，仍應注意債務人有無之不免責事由（消費者債務清理條例第133條），若法院為不免責裁定者，律師應向當事人說明若確實清償者，仍可向法院聲請免責裁定（第141條）。

 

出席債權人會議

 

在清算程序中不一定要召開債權人會議，只有在法院認為必要時才會召開。另外，債務人有出席債權人會議之義務。法院召開債權人會議者，律師應到場協助當事人回答法院、管理人或債權人之詢問，及確認債權人會議決議之合法性及合理性。

 

債權人別除權之行使

 

與更生程序有可能透過更生方案保全債務人之自用住宅有所不同，債務人之自住房屋貸款屬於有擔保債權；除有進行清算程序無實益之事由外（第85、129條），有擔保債權人得行使別除權拍賣債務人之自用住宅，管理人也有權利於必要時將之拍賣或變賣（第122條），律師應予注意。

 

免責事由之主張

 

律師應先行確認債務人有無不免責事由（第133、134條）。

 

第133、134條但書規定為債務人免責之裁定，應經未受清償之優先權債權人之全體同意。條文中所稱之「普通債權人」，指其債權無擔保或優先權及不屬於劣後債權之債權人，而債務人聲請清算前二年間，可處分所得扣除自己及依法應受其扶養者所必要生活費用之數額。債務人因第133條之情形，受不免責之裁定確定者，律師應向債務人說明若債務人繼續清償達該條所定之數額，且各普通債權人受清償額均達其應受分配額時，仍可向法院聲請裁定免責（第141條）。扶助律師收受清算程序終止或終結之裁定時，若認當事人有上述情形，即應向法院聲請免責裁定。

 

法院依第134條本文之情形為不免責裁定確定後，扶助律師應向債務人第142條仍得向法院聲請裁定免責之情形。應注意者為有債權優先權之債權人未受全部清償前，債務人仍不得依第142條聲請裁定免責。

 

由於第134條各款事由發生之時點並不盡相同，發生情狀亦不盡相同，以該條第2、3、7款而言，其均發生於清算聲請前，且有回復原狀之可能，而第1、4、5、6款則雖亦發生於清算聲請前，但卻無回復原狀之可能，至於第8款則是發生於清算聲請之後，因此本條各款事由可蓋分為如下三類，律師應為不同之處理：

 

1、律師認當事人有該條第2、3、7款事由者，必須於清算聲請狀詳加載明，並具體陳述債務人其情可憫或情節輕微之情事，且應要求債務人於聲請清算當時回復原狀。扶助律師應於清算聲請狀載明債務人回復原狀之事實並載明債務人若因此受不免責裁定者，仍願依照第142條之規定持續清償債務之意旨。

2、律師認當事人有該條第1、4、5、6款事由者，除無法要求債務人於聲請清算當時回復原狀外，仍應於狀內載明前述第1.點所列情事。

3、律師查明債務人有該條第8款事由，或於程序進行中發現債務人有第134條各款事由者，應於收到法院終止或終結清算程序之裁定時，具狀具體陳述債務人其情可憫或情節輕微之情事，並聲請法院裁定免責。

 

重新聲請免責

 

如依如依消費者債務清理條例第133條不免責者得依同法第141條規定：「債務人因第一百三十三條之情形，受不免責之裁定確定後，繼續清償達該條規定之數額，且各普通債權人受償額均達其應受分配額時，得聲請法院裁定免責。法院依第一百三十三條規定為不免責裁定，裁定正本應附錄前項、第一百四十二條規定，及債務人嗣後聲請裁定免責時，須繼續清償各普通債權之最低應受分配額之說明。第六十七條第二項規定，於債務人依第一項規定繼續清償債務，準用之。」此時可以透過律師協助提出聲請。

 

如依消費者債務清理條例第133條或第134條不免責者，均得依該條例第142條規定「法院為不免責或撤銷免責之裁定確定後，債務人繼續清償債務，而各普通債權人受償額均達其債權額之百分之二十以上者，法院得依債務人之聲請裁定免責。」換言之，債務人獲不免責裁定之後，如果繼續透過自行還款或強制執行扣薪的方式還款，還到各債權人都受償百分之二十以上時，債務人可以聲請免責，此時可以透過律師協助提出聲請。

 

復權之聲請

 

清算完畢後並非當然免責，必須法院裁定免責者，債務人才能免除其他債務；反之，如果法院裁定不免責，則債務對其餘債務仍然要負完全清償責任。債務人最後要聲請經法院裁定復權，才能恢復正常人之生活。律師應於債務人1.有依清償或其他方法解免全部債務、2.受免責之裁定確定，於清算程序終止或終結之翌日起三年內，未詐欺破產罪受刑之宣告確定。3.自清算程序終止或終結之翌日起滿五年協助當事人向法院為復權之聲請，使當事人回復正常人之權利。

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