民法第一千零七十六條之一規定註釋-子女被收養應得父母之同意

民法第1076-1條規定：

 

子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：

一、父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。

二、父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。

前項同意應作成書面並經公證。但已向法院聲請收養認可者，得以言詞向法院表示並記明筆錄代之。

第一項之同意，不得附條件或期限。

 

說明：

    

收養關係成立後，養子女與本生父母之權利義務於收養關係存續中停止之，影響當事人權益甚鉅，故應經父母之同意。又本條所定父母同意係基於父母子女身分關係之本質使然，此與第一千零七十六條之二規定有關法定代理人所為代為、代受意思表示或同意，係對於未成年人能力之補充，有所不同。因此，如未成年子女之父母離婚、父母之一方或雙方被停止親權時，法定代理人可能僅為父母之一方或監護人，此時法定代理人將子女出養，因將影響未任法定代理人之父或母與該子女間之權利義務，故仍應經未任未成年子女權利義務之行使或負擔之父母之同意。至成年子女出養時亦應經其父母之同意，本條同意雖屬父母固有之權利，但在父母一方或雙方對子女未盡保護教養義務而濫用同意權、或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意、或事實上不能為意思表示之情形時，得例外免除其同意，以保護被收養者之權利，爰明定第一項但書規定。又第一項第二款所定「事實上不能」，例如父母不詳、父母死亡、失蹤或無同意能力，不包括停止親權等法律上不能之情形。為強化同意權之行使，規定同意為要式行為，除應作成書面外，並應經公證，以示慎重。

 

按收養關係成立後，養子女與本生父母之權利義務於收養關係存續中停止之，影響當事人權益甚鉅，故應經父母之同意，爰參酌德國民法第一千七百四十七條、瑞士民法第二百六十五條之一及奧地利民法第一百八十一條增訂第一項規定。又本條所定父母同意係基於父母子女身分關係之本質使然，此與第一千零七十六條之二規定有關法定代理人所為代為、代受意思表示或同意，係對於未成年人能力之補充，有所不同。因此，如未成年子女之父母離婚、父母之一方或雙方被停止親權時，法定代理人可能僅為父母之一方或監護人，此時法定代理人將子女出養，因將影響未任法定代理人之父或母與該子女間之權利義務，故仍應經未任未成年子女權利義務之行使或負擔之父母之同意，此即本條之所由設。

 

至成年子女出養時亦應經其父母之同意，自不待言。本條同意雖屬父母固有之權利，但在父母一方或雙方對子女未盡保護教養義務而濫用同意權、或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意、或事實上不能為意思表示之情形時，得例外免除其同意，以保護被收養者之權利，爰明定第一項但書規定。又第一項第二款所定「事實上不能」，例如父母不詳、父母死亡、失蹤或無同意能力，不包括停止親權等法律上不能之情形。為強化同意權之行使，爰規定同意為要式行為，除應作成書面外，並應經公證，以示慎重。又鑑於收養應經法院之認可，故對於同意應經公證之規定，明定得以言詞向法院表示並記明筆錄代之，以為便民，爰為第二項規定。基於身分行為之安定性考量，父母同意權之行使，不得附條件或期限，爰為第三項規定。

 

被上訴人主張：系爭收養依民法第1076條之1第1項、第1076條之2第1項，應屬無效等情，提起本件訴訟。而我民法第1076條之1第1項本文及同法第1076條之2第1項規定，子女被收養時，應得其父母之同意，被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表思示。各該法條所謂父母，或得為法定代理人之父母，應係具法律上父子關係者，而非僅具血緣關係之父母。被上訴人主張：系爭收養未經伊同意，違反前開條文而無效，首需證明者為其已於系爭收養成立前認領梁立芸，與梁立芸已有法律上之父子關係存在。查被上訴人為加拿大籍，魏妤芝為本國人，二人所從出之梁立芸為非婚生子女，依其出生時之涉外民事適用法第17條規定，其認領之成立要件，依各該認領人被認領人認領時之本國法。是被上訴人主張業已認領梁立芸，即應符合我民法之規定。兩造對於被上訴人是否業已認領梁立芸，既有爭執，自應由被上訴人舉證證明（臺灣高等法院103年度家上字第48號民事判決）。

 

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