民法第一千一百二十三條律令格式-家長與家屬(同性伴侶)

民法第1123條規定：

家置家長。

同家之人，除家長外，均為家屬。

雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。

 

說明：

同居未設籍，可否主張遭施家庭暴力行為，而向法院聲請核發保護令

 

法律問題：甲、乙二人為同性戀，雙方舉行結婚儀式後，同居於甲之住所，惟乙未於該住所設籍；某日乙遭甲毆打，某乙可否主張其遭甲施家庭暴力行為，而向法院聲請核發保護令？研討意見：甲說：乙不可聲請保護令。(一)我國民法對結婚當事人雖無直接明文限於一男一女之結合關係，惟學者對婚姻之定義，均認為係『以終生共同生活為目的之一男一女適法結合關係』，而我國民法親屬編之諸多規定，均建立在兩性結合之基礎上，是現行民法所謂結婚，應不包括同性之結合。準此，乙與甲非家庭暴力防治法第三條第一款之配偶關係，乙自不可以該關係聲請保護令。(二)又是否為事實上之夫妻關係，宜斟酌加害人之主觀意願及客觀事實，以資認定有無一般夫妻生活之事實(參法院辦理家庭暴力案件應行注意事項壹：丙之二)。因夫妻已限定為男女之結合關係，且立法過程中該規定皆以男女同居關係為基礎而為討論，故上開規定係以男女無婚姻關係而卻有同居之事實為判斷前提，而甲、乙為同性同居，自不具事實上之夫妻關係，尚難依家庭暴力防治法第三條第二款前段之事實上夫妻關係而為保護令之聲明。(三)按在同一家共同生活者為一戶，戶籍法第三條第二項前段定有明文。甲、乙實質上結婚並同居，惟乙未於甲之住所設籍，戶籍登記上僅甲一人住於該處，故登記名義上，甲、乙各居一戶而分屬不同戶籍，非在同一家共同生活，甲、乙間向非民法第一千一百二十二條所稱：以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，亦與同法第一千一百二十三條第三項：非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為親屬之要件不符。乙自不可依家庭暴力防治法第三條第二款後段之家長家屬或家屬間之關係，聲請保護令。乙說：乙可主張其與甲有家長家屬或家屬間之關係，而聲請保護令。(一)稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體；同家之人除家長外均為家屬；雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。民法第一千一百二十二條及第一千一百二十三條第二項、第三項分別著有明文。故所謂家，民法上係採實質要件主義，以永久共同生活為目的而同居一家為要件，應取決於有無共同生活之客觀事實，而不應以登記同一戶籍為唯一認定標準(大法官會議釋字第四一五號解釋意旨參照)。本件甲、乙實質上結婚並同居於甲之住所，雖乙戶籍未遷至甲處，仍應認雙方以永久共同生活為目的同居一家，甲、乙間應視為具有家長家屬之關係(該住所僅二人同住)或家屬間之關係(該住所尚有他人同住，而甲、乙皆非家長)。此外，家庭暴力防治法之頒行，無非是希望讓更多人有機會接受保護令之保護及得到其他扶助、護衛、輔導及治療，從而乙應可依該關係聲請保護令。(二)又我國之家庭暴力防治法係從美國移植而來(最主要為美國模範家庭暴力法)，而美國關於家人或家屬之定義，有些包括現在或過去之伴侶；有些州保護之對象尚包括現在或過去分享共同住所之成年人、與施暴者有約會或親密關係者。因此，現今美國許多州之家庭暴力法有關規定中，不僅保護無婚姻或血緣關係之同居者，連同性戀有時亦在受保護之列(詳高鳳仙者『家庭暴力防治法規專論』第十六頁及第四十二頁之註三十四至三十六、註三十八，五南出版社八十九年二月版)。是同居中之同性戀者，若以永久共同生活為目的而為同居，應認有家屬家長或家屬間之關係。結論：多數採乙說。臺灣高等法院研究竟見：採乙說。

(臺灣高等法院89年庭長法律問題研討會)

 

所謂「以永久共同生活為目的而同居」，係指以永久同居之意思，繼續的經營實質共同生活，而具有永久同居之事實而言

 

所謂「以永久共同生活為目的而同居」，係指以永久同居之意思，繼續的經營實質共同生活，而具有永久同居之事實而言；僅暫時異居，而仍有歸回以營實質共同生活意思者，亦屬之。至於戶籍登記上之「戶」乃係基於戶政上之必要所設，民法上身分關係之成立、變更及消滅，並不以戶籍登記為要件。因此戶籍登記之戶長及其戶內人員，與民法上所謂家長及家屬即非必屬一致，其至多僅能作為證明方法之一種而已(本部86年11月18日(86)法律字第039308號函參照)故依民法第1122條之規定，家之基本成員為親屬，須有親屬團體始為家，惟家成立後，家屬無須均為親屬，依民法第1123條第3項之規定，非親屬得因「入家」而取得家屬之身分，亦即雖非親屬但以永久共同生活為目的而同居一家者，視為家屬(戴炎輝等3人合著，親屬法，2012年版，第560、575頁；陳棋炎等3人合著，民法親屬新論，2010版，第524、543頁參照)。同性伴侶雖非親屬，尚得依民法第1123條第3項規定取得家屬之身分。又戶籍登記及戶政機關辦理之同性伴侶註記，雖與民法家長家屬之認定未必一致，仍得作為證明方法之一種，並由權責機關依職權審酌認定。

(法務部105年06月29日法律字第10503510300號)

 

雖非親屬但以永久共同生活為目的而同居一家者視為家屬

 

民法第1123條第3項等規定參照，雖非親屬但以永久共同生活為目的而同居一家者視為家屬，又「以永久共同生活為目的而同居」指以永久同居意思繼續的經營實質共同生活，而具有永久共居事實；僅暫時異居，而仍有歸回以營實質共同生活意思者亦屬之，故非親屬關係同居人雖非親屬，尚得依上述規定取得家屬身分，而有監獄行刑法第62條家屬之適用主旨：重行提示非親屬關係之家屬認定方式，希依說明事項辦理，請查照。說明：一、按監獄行刑法第62條前段規定，受刑人之接見及發受書信，以最近親屬及家屬為限。復依本部105年6月29日法律字第10503510300號函針對民法「家屬」規定之適用略以，民法第1123條第3項之規定，雖非親屬但以永久共同生活為目的而同居一家者，視為家屬。又所稱「以永久共同生活為目的而同居」，係指以永久同居之意思，繼續的經營實質共同生活，而具有永久共居之事實而言；僅暫時異居，而仍有歸回以營實質共同生活意思者，亦屬之。基此，非親屬關係之同居人雖非親屬，尚得依上開規定取得家屬之身分，爰有監獄行刑法第62條家屬之適用。二、次按監獄行刑法施行細則第80條第2項規定，證明親屬或家屬關係，應提出足資證明之文件或以調查之資料認定之。各矯正機關對於申請接見者為受刑人家屬之認定方式，應依本部99年6月1日法矯字第09990170721號函示規定，如為同一戶籍者，應提供戶籍資料或其他足資證明設籍同一戶之證明文件；如非同一戶籍者，則應請申請人提供村(里)長證明、雙方家長切結證明或其他證明文件等資料，俾供機關依職權審認；如無法提供上揭證明文件時，各機關仍可逕以調查之資料認定之。三、又機關對於非屬同一戶籍者之受刑人家屬認定方式，固得以村(里)長開立之證明文件作為有無共同生活之認定依據，然其尚非唯一且必要之證明文件，爰不宜僅以未有村(里)長開立之前開證明文件而逕予否准，如申請人向機關提供之雙方家長切結證明或其他證明之文件，足資具備永久共同生活為目的之意思及客觀事實，機關仍應就具體個案事實相關資料覈實審認之。四、檢附相關函示資料供參。

(法務部106年10月16日法授矯字第10604008330號)

 

同性伴侶雖非親屬，尚得依民法第1123條第3項規定取得家屬身分

 

同性伴侶雖非親屬，尚得依民法第1123條第3項規定取得家屬身分；又戶籍登記及戶政機關辦理同性伴侶註記，雖與民法家長家屬認定未必一致，仍得作為證明方法之一種，並由權責機關依職權審酌認定主旨：有關同性伴侶權益保障及民法「家屬」規定之適用如說明二、三，請查照並轉知所屬。說明：一、為落實對同性伴侶權益之保障，行政院性別平等處前於104年7至9月邀集相關機關協助檢視同性伴侶尚得以「家屬」、「同居人」、「關係人」、「家庭成員」等身分納入現行法規適用，復於105年4月28日召開「現行法規納入同性伴侶適用」協調會議，決議請本部針對民法「家屬」定義及範疇做成函釋，並請相關機關函轉及宣導所屬知悉，以促進各界瞭解現行已可保障同性伴侶權益之法規。故有關民法「家屬」規定之適用，爰有解釋之必要，合先敘明。二、民法第1122條規定：「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」第1123條規定：「家置家長。(第1項)同家之人，除家長外，均為家屬。(第2項)雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。(第3項)」依實務及學說見解，核釋如下：(一)所謂家，民法上係採實質要件主義，以永久共同生活之目的而同居一家為認定標準，構成員間是否具家長家屬關係，應取決於其有無共同生活之客觀事實，而非以是否登記同一戶籍為唯一認定標準(司法院釋字第415號解釋參照)。(二)所謂「以永久共同生活為目的而同居」，係指以永久同居之意思，繼續的經營實質共同生活，而具有永久同居之事實而言；僅暫時異居，而仍有歸回以營實質共同生活意思者，亦屬之。至於戶籍登記上之「戶」乃係基於戶政上之必要所設，民法上身分關係之成立、變更及消滅，並不以戶籍登記為要件。因此戶籍登記之戶長及其戶內人員，與民法上所謂家長及家屬即非必屬一致，其至多僅能作為證明方法之一種而已(本部86年11月18日(86)法律字第039308號函參照)。(三)故依民法第1122條之規定，家之基本成員為親屬，須有親屬團體始為家，惟家成立後，家屬無須均為親屬，依民法第1123條第3項之規定，非親屬得因「入家」而取得家屬之身分，亦即雖非親屬但以永久共同生活為目的而同居一家者，視為家屬(戴炎輝等3人合著，親屬法，2012年版，第560、575頁；陳棋炎等3人合著，民法親屬新論，2010版，第524、543頁參照)。三、綜上所述，同性伴侶雖非親屬，尚得依民法第1123條第3項規定取得家屬之身分。又戶籍登記及戶政機關辦理之同性伴侶註記，雖與民法家長家屬之認定未必一致，仍得作為證明方法之一種，並由權責機關依職權審酌認定。

(法務部105年06月29日法律字第10503510300號)

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