偷拍可以嗎？論妨礙秘密罪之非公開活動的界線

律師回答：

凡是未有經由當事人同意而拍攝或者攝錄，均稱偷拍，在刑事法上構成刑法第315-1條妨害秘密罪，若有營利的意圖，構成同法第315-2條圖利為妨害秘密罪。關於「窺視」、「竊聽」或偷拍概念上很明確就是沒有經過受侵害者同意，「無故」固指法律上沒有可以接受的合理理由，但任何拍攝或者攝錄內容僅在非公開活動方構成上開罪責，而所謂「非公開活動」意義為何？

關於節節，「非公開」常常引起爭議，到底是指受侵害者主觀的認知，抑或需要客觀上具有隱私期待方算是非公開，即依最高法院100年度台上字第4780號刑事判決所示：「刑法第三百十五條之一第二款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」之限制要件，以調濟法益衝突。而上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。就上述妨害秘密罪旨在保護人民祕密通訊自由及隱私權之觀點而言，此項「非公開之活動」之認定，固應著重於活動者主觀上具有不欲其活動遭他人攝錄之意願或期待；但活動者主觀意願如何，外人不易確知，且該項意願未必恆定不變，若單憑活動者主觀上是否具有不公開之意願，作為認定上述犯罪構成要件（即「非公開活動」）之唯一標準，難謂與罪刑法定及法律明確性原則無違。故仍須活動者在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，始能明確化上述構成要件之內容；不能僅以活動者主觀上對其活動有無公開之意願，作為上述罪名所稱「非公開活動」之唯一內涵。故上開條文所稱「非公開活動」，在犯罪構成要件之解釋上，應兼具前述主觀與客觀兩種層面之內涵，始具有刑罰之明確性及合理性。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。否則，若活動者在客觀上並未利用相當環境或採取適當設備，以確保其活動之隱密性，或其所採用之環境或設備尚不足以發揮隱密性效果，例如在透明之玻璃屋或野外空地沐浴或更衣，或情侶在公眾得出入之公園、停置在馬路旁邊之自用小客車內，或在住宅內未設有窗簾或未拉下窗簾之透明窗戶前為親暱或愛撫之私人活動等，一般人在上述情況下往往難以確認活動者主觀上有無隱密性期待。若僅因活動者主觀上並無公開其活動之意願，即認係屬上述罪名所稱之「非公開活動」，而對攝錄者課以刑事責任，顯屬過苛，亦有悖刑法謙抑性（即最後手段性）原則，自非所宜。至於「無故」竊錄他人主觀上不欲公開，惟在客觀上尚不屬於前揭規定所稱「非公開活動」之照片或錄影並予販賣或散布者，是否涉及道德爭議、民事賠償或其他責任，要屬另一問題。」

因此，非公開活動因涉及隱私權需要具有合理隱私期待才算是，以司法院大法官解釋第689號即明示：現今資訊科技高度發展及相關設備之方便取得，個人之私人活動受注視、監看、監聽或公開揭露等侵擾之可能大為增加，個人之私人活動及隱私受保護之需要，亦隨之提升。是個人縱於公共場域中，亦應享有依社會通念得不受他人持續注視、監看、監聽、接近等侵擾之私人活動領域及個人資料自主，而受法律所保護。惟在公共場域中個人所得主張不受此等侵擾之自由，以得合理期待於他人者為限，亦即不僅其不受侵擾之期待已表現於外，且該期待須依社會通念認為合理者。除最高法院100年度台上字第4780號判決明示，「活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之。」參諸臺灣高等法院99年度重上更（二）字第269號判決所示：所謂「非公開」，應係指活動不對公眾公開而具有隱密性，亦即個人主觀上欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇之場所或所使用之設備亦足以確保活動之隱密性而言，因之，如臺灣高等法院98年度上訴字第2033號判決指出：而上開網頁照片中確實呈現告訴人沐浴後僅圍浴巾蹲下整理衣物、告訴人閉眼與被告接吻、告訴人趴臥於床而被告將手放置臀部、告訴人臥床熟睡等非公開活動，以及趁告訴人僅著內衣褲之際，無故以照相接續竊錄告訴人之鼠蹊部及臀部等身體隱私部位等情，觀諸上開八張網路列印相片之活動場所均係在密閉房間內，以及其活動內容均為告訴人之私密生活內容或告訴人之身體隱私部位，本件被告以拍照方式所拍攝之上開照片內容，顯係告訴人所不願對公眾公開而具隱密性，且有適當設施在客觀上足認可以確保隱密性之個人活動，是其自屬他人之非公開活動無疑。」

至於，私人住宅內行為是否屬於非公開活動，私人住宅內行為原則上為非公開活動，然而有問題的是，由外部即可觀察的「非公開活動」是否構成偷拍？被害人環境已具備相當之設備或環境，足以確保其活動之隱密性，即屬非公開活動。

此即如臺灣高等法院98年度上訴字第4646號判決指出：「高度對於空間私密性，會產生一定之保障效果，如果位處高樓層，無須擔心於室內活動會遭室外他人所觀 看、見聞，此乃眾所週知之事；因此，告訴人所處之環境已具備相當之設備或環境，足茲確保其活動之隱密性。則告訴人認定其位處高樓層，無須擔心於室內活動會遭室外他人所觀看、見聞，主觀上當不致有遭他人窺視之虞之認知；又，一般第三人經過告訴人住宅前通常也沒有理由特別抬頭觀望，即使抬頭觀望，絕大多數時間也只能看到拉上的窗簾，縱使極為巧合告訴人正巧拉開窗簾，依原審勘驗結果亦難以辨識告訴人五官容貌。因此，顯然告訴人所處之空間客觀上已具備一定隔絕外界之私密性，其所處之環境客觀上已足以保障告訴人不受行經之路人辨識其身份，而暴露其居家活動及交友關係。」再如臺灣高等法院99年度重上更（二）字第269號判決：告訴人徐熙娣等人舉辦派對之地點雖係別墅之室外游泳池畔，惟，該別墅大門、圍牆及與鄰房相隔的樹木，已足以達到防止外人窺視的效果。從而，他人於別墅外的正常行為舉止並無法目睹、窺視該別墅圍牆範圍內有關活動的事實，亦屬明確。告訴人等於別墅圍牆內的活動中，曾與友人有較親暱的肢體動作，如擁抱、親吻等，經核該等行為態樣本身即具有相當私密性，且於私密的別墅圍牆範圍內發生，應認告訴人等主觀上對於該等活動同具有隱私的需求及期待。又，以該游泳池係位處別墅大門入口下數十階梯之下方，池畔有濃密之樹木以遮擋鄰房視線，別墅復設有大門、圍牆以防止路人窺視等情以觀，除證人謝鈞陶等刻意攀爬至鄰近他人所有建築工地2、3樓拍攝位置外，外人或鄰居縱慾探頭尋找噪音來源，至多也僅得辨識音源的概略位置，並無法清晰目睹私密的別墅圍牆範圍內游泳池畔發生的一切情形。則該棟別墅四周鄰房，包括證人謝鈞陶刻意攀爬的鄰近建築工地當時既均無燈光，而該游泳池又地處極為隱蔽處所，告訴人等於池畔為親暱私密的肢體動作，主觀上具有不致遭他人窺視的認知，合於情理。」