證券法問題-在部落格、line及網頁散佈或傳遞證券投資資訊是否違法?

03 Nov, 2016

律師回答:

世界上大部份國家都有股市,這些有股市的國家裡也有一大堆散戶操作的投資人,這些人都需要所謂之投資顧問提供給投資人操作建議,投資顧問,投資顧問:任何人為獲取報酬而從事以下營業者:直接或以出版品或論著之方式提供關於有價證券之價值或證券之投資、買進、賣出之意見者;或受有報酬並以此為常業而出版或發行有關證券之分析或報告者。


在我國法律定位上,投顧與客戶間契約屬於委任契約關係,即按民法第528條規定,稱委任者,謂當事人約定,一方委託他方處理事務,他方允為處理之契約。證券投資顧問者,一方委託他方對投資或交易事項提供分析意見或推介建議,他方允為處理,即已成立委任關係。證券投資顧問以約定報酬為要件,報酬係指包含各種利益。「報酬」,並不以顧問費或諮詢費為限,雖係以其他名義方式收取(如資訊傳輸費用等),如與提供證券顧問服務具有對價關係,仍屬收取報酬之範疇。又該報酬係來自委任人或第三人並非所問、係直接或間接取得亦非所問,以免非法業者以免費提供證券投資服務為由,掩飾其非法從事投顧業務之行為。


我國顧問行為適法性,主要係由「證券投資信託及顧問法」為規範依據,依該法第4條規定:「本法所稱證券投資顧問,指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業,指經主管機關許可,以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下:一、證券投資顧問業務。二、全權委託投資業務。三、其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類,應報請主管機關核准。」

 

又依該法第6條規定:「非依本法不得經營證券投資信託、證券投資顧問及全權委託投資業務。信託業募集發行共同信託基金投資於有價證券為目的,並符合一定條件者,應依本法規定申請兼營證券投資信託業務。前項一定條件,由主管機關會商信託業法主管機關定之。」及同法第107條規定:「有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定,在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」上開規定,金管會與調查局抓非法投顧所依據法規定。換言之,主管機關許可便是所有合法投顧業之要件,不容許私人投顧業存在,

 

又違法投顧業,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」,亦不問經營是否需達「一定之規模」,均無礙其成立,否則,如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營,將出現管理及規範上之漏洞,反而無法有效達成立法管理之目的,故所謂特定人委任,自不以接受多數人委託為必要。

 

此按證券投資信託及顧問法第 5條第10款規定:「全權委託投資業務:指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產,就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷,並基於該投資判斷,為客戶執行投資或交易之業務」;同法第 107條第 1款規定:「有下列情事之一者,處五年以下有期徒刑,併科新台幣 100萬元以上5000萬元以下罰金:一、未經主管機關許可,經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務…」。

 

上開法條所稱「經營」者,應指實際參與經營之人而言,並不以經營營運而享有決策權力之負責人為限,亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要;且刑法上所謂「業務」,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言;執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」,亦不問經營是否需達「一定之規模」,均無礙其成立,否則,如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營,將出現管理及規範上之漏洞,反而無法有效達成立法管理之目的,故所謂特定人委任,自不以接受多數人委託為必要(最高法院 100年度臺上字第5828號判決可資參照)。

 

常見私下經營投顧業務之態樣,如雜誌社、投資教室、舉辦講座或於廣電頻道開闢投資節目或經營財經網站或利用社群工具等方式,招攬不特定人成為會員,對會員提供有價證券之分析意見或推介建議並收取會費。如銷售具有提供證券投資分析意見或推介建議功能之股票資訊軟體,並獲取對價。渠等銷售管道通常於電視或網站中進行,如提供人員帶盤指導或盤中電話解盤服務。就以法律所界定之投資顧問行為係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見或推介建議(詳該法第4條第1項),違反者將會涉嫌第107條刑責規定(五年以下)。

 

簡單來說,證券投資顧問事業在我國就是特許事業,而特許事業,就是沒有牌不能做。具體來說,該法所謂證券投資顧問有三:1.對他人提供證券投資分析、建議或意見;或受委託為他人管理一定資金代其做成投資決定;2.直接或間接有獲取報酬關係;3.取得報酬與投顧行為間具有對價關係。因此,一般網路上提供證券投資資訊或建議的個人或公司,若僅是單純提供投資意見或心得分享甚至是「報名牌」等等,祇要有利益便是違法行為。

 

此部分可參見臺灣高等法院刑事判決99年上訴字第3049號所示:「證券投資信託及顧問法第 107  條第 1  款規定,未經主管機關許可,不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務;關於證券投資顧問之定義,參照證券投資顧問事業管理規則第 2  條第 1  項、第 2  項等規定,係指為獲取報酬,經常性經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議,或基於該投資判斷,為客戶執行有價證券投資之業務者,且所獲得之報酬包含直接或間接自客戶或第三人取得之任何利益,而不以事業與客戶間具有委任關係為必要。架設收費之投顧資訊網站,並提供會員於網站上發布投資分析資訊,固與一般證券投顧業者之經營方式有別,然會員須付費方得閱覽資訊、分析資訊係針對各股買賣點等情,顯與證券投資顧問事業相當,而應受規範。」

 

總之,關於我國投資在台灣,除了特許的證券投資顧問公司有法律的地位,未經認許資產管理顧問公司或小型的獨立投資顧問,獨立理財顧問,沒有法律的地位,也不容許成立資訊及交易平台。


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