正當防衛主張好困難！

律師回答：

以前唸書的時候，教科書上講正當防衛祇要面對不法侵害時，不必先迴避就可以採取防衛行為，甚至是積極防衛行為，縱使造成對方傷害，亦不構成違法，但是實際上，法官、檢察官往往不明究理，祇要無法證明對方有持續性加害行為，一概以互毆處論，弄得打人與被打的人同罪，真是受不了！我手上就有這樣的案件，明明被打著很嚴重，還被誣賴。所以買一隻防手震的智慧型手機很重要，法律是講證據的，以後要正當防衛前，先大喊我要攝影了，再進行防衛！

在台灣正當防衛的問題，早期律師司法官已經考到爛了，但不受到大家的注目，大都都是在討論正當防衛與防衛過當的問題。如只能採取奪取他人武器的方式進行防衛，但這樣是否對於防衛行為加以過多的限制？祇能阻擋或推開的的行為，還是可以積極攻擊？以法就法，只有在緊急避難的情況下，才需要考量手段是否屬於侵害最小的手段，在進行正當防衛時，不用考慮到最後手段的問題，此觀最高法院26年渝上字第1520號判例認為：「刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。」、63年台上字第2104號判例：「防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之」均可知悉。

「正者」不須向「不正者」低頭的，在在國家不及時介入保護時，允許自我防護，因此，實務上應將正當防衛者要當作警察同視，採取攻擊型防衛就是正當防衛的本質！祇要對方沒有結束侵害，我就有權攻擊並制服加害人。但有多種防衛手段都可以有效、完全地排除侵害時，就必須選擇對加害人損害最小的手段，否則就很可能有「防衛過當」。

可惜的是台灣司法實務上，早使正當防衛名存實亡！因為，法院實務在審查正當防衛時，認為必須存在「現在不法侵害」，而且對於此「現在性要件」採非常嚴格的解釋，而主張正當防衛而完全阻卻違法的案例極為少見，大多數防衛行為都會被認為屬於「防衛過當」，而成立刑事責任、民事賠償責任。法院上述標準都是以一種「後見之明」、「全知」的角度，在了解完整事實之後，綜合判斷防衛行為是否符合正當防衛規定；回到一般人在遭遇侵害的當下，根本無法期待一般人能準確地判斷要在哪個精確的時間點進行防衛行為，亦難以要求一般人要在急迫的當下判斷該行為是否太過當而無必要。畢竟檢察官或法官沒有在現場，很難體會當事人的恐懼，或者是當時的情境究竟有多險惡。所有的事情在事後冷靜下來以後，都可能覺得當時不必要這麼做或許也可以達到目的，但是行為人當時可能毫無選擇！