民事法案例-「債務不履行」及「侵權行為」競合
裁判摘要：
最高法院85年度台上字第3043號民事判決：
查債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。
本件上訴人所主張：系爭土地係兩造及其他兄弟所共有之財產，被上訴人未經其他兄弟同意，擅自將登記於其名下之應有部分加以處分出賣與第三人等情，如屬不虛，而可認被上訴人之行為，除違反雙方契約（原審認定之「信託契約」）所約定之義務外，同時侵害上訴人對該財產之權利，構成法律上之侵權行為，揆之前揭說明，上訴人似非不得就其因被上訴人之債務不履行及侵權行為所生之請求權，擇一行使，而依侵權行為之法則，請求被上訴人賠償其所受損害。原審未詳為勾稽，遽認上訴人衹得請求被上訴人負「債務不履行」之損害賠償責任，而為不利於上訴人之論斷，尚非允洽。
其次，系爭土地應有部分二分之一，倘確屬兩造及其他兄弟所共有，登記為被上訴人名義。就其對外關係言，被上訴人固屬所有人，得行使所有人之權利，但就其內部關係言，被上訴人究不能不受相互間所為「約定」之拘束。苟渠等已約定該土地於出售時，各人所應得價金之比例，則被上訴人對超出其應得之部分，是否非屬不當得利﹖而可免負返還其利益與上訴人及其他兄弟之責任﹖實滋疑義。原審未進一步推求，遽以上述理由為上訴人全部敗訴之判決，亦有可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
解析：
關於侵權行為之規定，於債務不履行是否適用？基本上可分為二類：
債務不履行，有給付不能、給付遲延或不完全給付三類，除給付不能乃主觀給付內容失其存在，而給付遲延則未符合給付時間，而不完全給付乃債務人已為給付，而因可歸責於債務人之事由，致給付之內容不符合債務本旨。債務不履行所侵害者為債權人對符合債務本旨之給付所具有之利益，此時債權人因債務人違反義務而受之損害，僅為其債權（給付利益或履行利益），債務人侵害債權人債權之類型，不得再依侵權行為請求，此如最高法院43年台上字第639號判例：「給付遲延與侵權行為，性質上雖屬相同，但因債務人之遲延行為侵害債權，在民法既有特別規定，自無關於侵權行為之適用。」同院43年台上字第752號判例：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律上另有關於債務不履行之規定。故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。」應認為民法第227條第1項係同法第184條之特別規定。
相較於給付不能與給付遲延之差異，在於給付不能與給付遲延乃債務人應有所為而不為，亦即以消極的不給付侵害債權人之債權，屬於債權之消極侵害，究其本質，不完全給付乃債務人雖已提出給付，但其給付具有瑕疵，致債權人受有損害，即以積極的給付侵害債權人之債權，屬於積極的侵害債權。不完全給付所造成之損害，具體亦可分為二類，給付不完全即瑕疵給付，具有瑕疵，致減少或喪失該給付本身之價值或效用，其所侵害者為債權人對完全給付所具有之利益（給付利益或履行利益），可稱之為瑕疵給付（瑕疵損害）。
至於，不完全給付具有瑕疵，除該給付本身減少或喪失價值效用外，尚對債權人人身或其他財產法益，履行利益以外之其他權益，即固有利益、持有利益或完整利益造成損害，亦可稱之為加害給付（瑕疵結果損害）。
加害給付，債務人所侵害者，除債權人之債權（給付利益或履行利益）外，尚及於債權人履行利益以外之其他利益（人身或財產法益），參照民法第227條第2項修正理由：「不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，例如出賣人交付病雞致買受人之雞群亦受感染而死亡，或出賣人未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不當引起機器爆破，傷害買受人之人身或其他財產等是。遇此情形，固可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第2項，明定被害人就履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償。」
關於侵害固有利益部分，任由債權人擇一行使其權利，以符合立法規範之意旨。物的瑕疵擔保責任為違反給付義務之行為所生之責任，乃屬不完全給付之特別規定，凡物的瑕疵擔保責任有規定者，不完全給付之規定即不應適用。但通說則認為二者可以併存（競合）。
實務上，如買賣瑕疵亦復如此，最高法院77年度第7次民事庭會議作成決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。……又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」
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