民法第七百七十二條規定註釋-所有權以外財產權取得時效之準用

民法第772條規定：

前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。

說明：

謹按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異。則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條之規定。此本條所由設也。按原規定是否僅以於他人未登記之不動產為限，始得因時效而取得所有權以外之其他財產權，理論上非無疑義。最高法院六十年台上字第四一九五號判例則認因時效取得地上權，不以他人未登記之土地為限。為杜爭議，爰於本條後段增訂對於已登記之不動產，亦得準用前五條之規定，因時效而取得所有權以外財產權。

按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人，民法第七百六十九條、第七百七十條分別定有明文。依同法第七百七十二條規定，上開規定於所有權以外財產權之取得，準用之。即以行使地上權之意思，二十年（其占有之始為善意並無過失者十年）間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人，故依上開規定因時效而取得者，只是地上權登記之請求權，並非地上權，此觀上開規定自明。是以占有人主張因時效而取得地上權者，需已行使該登記請求權，即以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，經該地政機關受理依土地法及土地登記規則處理發生爭議時，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（臺灣雲林地方法院86年度訴字第589號民事判決）。

按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第769條、第770條、第772條固定有明文。惟按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。」（最高法院64年台上字第2552號判例參照）；「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最高法院86年度台上字第930號判決要旨參照）。本件被告主張其等因時效取得各自占用如附表即附圖編號1至12土地之地上權登記請求權，既為原告所否認，已如前述，參照前引法文及判決例所示意旨，自應由被告就其等或其前手係以行使地上權之意思而各自占有前揭土地負舉證責任（臺灣桃園地方法院87年度訴字第1017號民事判決）。