民法第八百二十七條規定註釋-公同共有之成立

民法第827條規定：

依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人。

前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。

各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。

說明：

查民律草案第一千零六十三條理由謂數人依法律之規定(例如公同繼承是)或依契約之訂定，(例如合夥契約或夫婦共有財產是)而為公同結合，且因此而以物為其所有者，此數人既非依其應有部分所有其物，即不為共有人而為公同共有人，各公同共有人之權利，於物之全體皆有效力，非僅就其應有之部分有效力也。故設本條以明示其旨。

公同關係之成立，學者通說及實務上均認為非以法律規定或契約約定者為限，依習慣或單獨行為成立者所在多有，為期周延，爰將第一項「契約」修正為「法律行為」，並增設「習慣」，以符實際。又本項所稱「習慣」，例如最高法院十九年上字第一八八五號判例（祭田）、十八年上字第一四七三號判例（祀產）、三十九年台上字第三六四號判例（祭祀公業）、四十二年台上字第一一九六號判例（同鄉會館）、九十三年度台上字第二二一四號判決（家產），均屬之。依法律行為而成立之公同關係，其範圍不宜過廣，為避免誤解為依法律行為得任意成立公同關係，爰增訂第二項，明定此種公同關係以有法律規定（例如第六百六十八條）或習慣者為限。按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（臺灣桃園地方法院99年度重訴字第152號民事判決）。又私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。次按，家族之分之曰「房」，「份」即份額，為應得之數。「房份」合稱，即派下子孫對祭祀公業享受權利與負擔義務之比例與份額。於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定之。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例，而為派下權所佔之比例。祭祀公業之派下權，原係絕對不得處分，亦不得讓與任何人，惟至後代，公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，公業財產之收益，逐漸受到重視，因使原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定之派下權，為台灣之民事習慣。又祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力。最高法院86年度台上字第554號、77年度台上字第1907號裁判意旨參照。

按依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限；各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第八百二十七條第一項至第三項分別定有明文。故公同共有人之應有部分係屬潛在，與分別共有人之應有部分為顯在者，迥然不同，公同共有人不得主張公同共有物有其特定之部分，亦不得單獨處分其公同共有物之權利。查系爭鬮書記載除陳榮意等三人各自取得之土地地號之所有權及承租權及建物管理使用部分外，並記載「……右記所有權承租權各係所得三分之一之權，分鬮即分耕分餐之意，若係後來誰一個人名義之自耕之土地需要出賣，出賣之金錢即三分之一分配，將來三人之土地再平均分配一次，平分耕作及所有權也是三分之一各取得。不動產、動產若係出賣，方式由三分之二之人決定通過為原則出售，以上條件絕不虛言」，並未明文約定成立公同共有關係，又分別陳榮意等三人各人登記之土地，明載各有三分之一之權利，且得處分各人名下之財產（經三分之二之人決定通過），似與前述公同共有關係之特質不符。果爾，則能否逕將系爭鬮書解為公同共有關係之約定？即滋疑問。原審未遑深究，並依民法第八百二十七條第二項規定，說明系爭鬮書所成立之公同共有關係如何合於法律規定或習慣，遽認該鬮書為公同共有關係，進而為上訴人不利之認定，尚屬速斷。其次，契約之終止，有約定終止及法定終止之分，契約當事人於有約定終止事由發生時，固得終止契約，倘無約定終止事由，僅得於具備法定終止事由時始得終止契約。系爭鬮書並未約定終止事由，甚且約定任一人名下土地出賣，款項由陳榮意等三人均分後，三人之土地再均分一次，平分耕作及所有權各三分之一，原審亦認依系爭鬮書約定，將系爭土地借名登記予陳添祥之借名登記關係，並未因陳添祥死亡而歸於消滅，然原審未說明被上訴人有如何法定終止事由，遽認該借名登記關係因被上訴人於一○一年十一月十三日為終止意思表示而消滅，被上訴人得為系爭移轉登記之請求，不但與系爭鬮書約定不符，且難謂無判決不備理由之違法。再者，公同共有物之處分及其他之權利，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二十八條第三項既定有明文，則債務人返還公同共有物，自應向全體公同共有人為之，始符債務之本旨。查上訴人之被繼承人陳添祥於八十年三月十日死亡，由陳新貴等七人繼承，被上訴人之被繼承人陳榮意於八十二年四月間將依系爭鬮書約定借名登記名下之二三九之二地號土地分割三份，將其中三分之一移轉登記予陳慶真等四人，並未移轉予宋陳宮妹等三人，陳榮意就該二三九之二地號土地分得之二六二之一地號土地並已遭拍賣，亦為原審所確定之事實，則陳榮意未將屬於陳添祥繼承人應得之土地移轉予陳添祥全體繼承人，僅移轉予陳慶真等四人，可否認已符債務本旨？是否無須對宋陳宮妹等三人負損害賠償責任？倘應負損害賠償責任，宋陳宮妹等三人可否請求被上訴人負損害賠償責任，並以之為抵銷？均非無進一步推求之餘地。原審遽以陳榮意將二三九之二地號土地分得三份，其中三分之一分歸陳慶真等四人，屬陳添祥房內如何分配問題，而認宋陳宮妹等三人不得為抵銷抗辯，非無可議（最高法院104年度台上字第642號民事判決）。