民法第八百三十五條規定註釋-地上權拋棄時應盡之義務

民法第835條規定：

地上權定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人得支付未到期之三年分地租後，拋棄其權利。

地上權未定有期限，而有支付地租之約定者，地上權人拋棄權利時，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租。

因不可歸責於地上權人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人於支付前二項地租二分之一後，得拋棄其權利；其因可歸責於土地所有人之事由，致土地不能達原來使用之目的時，地上權人亦得拋棄其權利，並免支付地租。

說明：

謹按依前條之規定，未定存續期間之地上權，地上權人除另有習慣外，固得隨時拋棄其權利。然在他人土地上訂有地租之支付者，地上權人是否亦得隨時拋棄其權利。不可不明白規定，俾免爭論。故本條明示應於一年之先，通知土地共有人，或支付未到期之一年分地租，以示限制，蓋為保護土地共有人之利益而設也。支付地租而定有期限之地上權，於地上權人拋棄其權利時，對土地所有人而言，較諸支付地租而未定有期限之地上權人拋棄權利之影響為大，為保障其利益，爰修正第一項，明定地上權人須支付未到期之三年分地租後，始得拋棄其權利。至殘餘之地上權期限不滿三年者，即無此項規定之適用，僅應支付殘餘期間之地租，自不待言。支付地租而未定有期限之地上權人，應於一年前通知土地所有人，或支付未到期之一年分地租後，始得拋棄其權利，爰增訂第二項。地上權旨在充分使用土地，如因不可歸責於地上權人之事由，致不能達原來使用土地之目的時，應許地上權人拋棄其權利。惟如仍依前二項規定始得拋棄，未免過苛，為兼顧土地所有人及地上權人雙方之利益，其危險應由雙方平均負擔。至土地所有人因負有消極容忍地上權人使用土地之義務，是以如因可歸責於土地所有人之事由，致不能達地上權原來使用土地之目的時，地上權人已無法行使權利，此際應許其免支付地租，無條件拋棄地上權，始為公允，爰增訂第三項。

按地上權設定實務上，地上權人支付權利金以取得地上權，學說上對於此時權利金與地上權間之關係，雖有獨立債務關係說、物上負擔說，及折衷說等不同看法，然多數見解認為權利金和地租，都是地上權人和土地所有人所約定，依地上權法律關係地上權人應對土地所有人的給付，構成地上權法律關係的一部，不能分開處理，或個別解釋適用法律。在當事人未詳細約定權利金的效力時，為衡平雙方權利義務，學說見解認為「權利金本質上即是地租」。權利金和地租都是地上權法律關係中，地上權人和土地所有人約定，地上權人取得地上權的對價，如同土地租賃的租金，也是承租人取得租賃權的對價，承租人可以一次給付全部租金，或定期給付租金。地租通常是依使用土地的時間比例定期給付，則當事人不約定定期給付權利金，而一次給付鉅額的權利金，則是就地上權法律關係應付的地租，在地上權人尚未依時間比例實際享受使用收益權時，約定提早支付，形同「地租的預付」。如地上權人給付權利金後，不必再給付租金，則等於地上權人一次給付全部地租，如地上權人給付一筆權利金後，約定仍須給付地租，則權利金仍是部分地租的預付。因此在地上權法律關係中，權利金應類推適用關於租金的規定。（參閱謝哲勝教授著「地上權的權利金」、月旦法學教室第77期頁12-13，最高法院98年度台上字第479號、99年度台上字第2004號判決意旨）。本件被上訴人先位請求主張已拋棄地上權，系爭契約消滅，或因不可歸責於伊公司事由終止系爭契約，得依不當得利規定，請求返還該權利金時，即應先探究該權利金之性質，始可決定是否需返還。而周錦秀依系爭契約一次給付30年權利金4816萬元與上訴人，在現行民法物權編規定中，既未就該4816萬元權利金屬性為規範，周錦秀與上訴人簽訂系爭契約時，復未約定該權利金的效力，揆諸上揭權利金屬性之說明解釋，即應認係使用系爭土地之對價，且為租金之預付，並應類推適用民法關於租金規定，始能衡平雙方權利義務，並趨近周錦秀與上訴人簽訂系爭契約之真意。上訴人就被上訴人主張其已於100年7月01日發函上訴人，依民法及系爭契約拋棄地上權（僅及地上權，而不及履約保證金、權利金及合約其他權利），並同時據此終止系爭契約，請求退還權利金各節，固不爭執被上訴人有為各該發函通知及拋棄地上權，並已依系爭契約返還被上訴人履約保證金921萬元，及收回系爭土地等事實。惟對被上訴人請求返還溢付權利金4382萬5600元乙節，則辯稱依修正前民法第835條關於地上權人拋棄地上權之規定，與地上權人能否終止地上權契約無關，被上訴人將拋棄等同推認為終止，顯有違誤，且依系爭契約有關終止、拋棄地上權，約定於系爭契約第10條第1項、第2項，足見意定終止事由，並不包括被上訴人拋棄地上權在內，被上訴人復未主張或說明本件有何法定終止事由，被上訴人所為終止契約，顯不合法等語。按學說及實務認物權行為具有獨立性及無因性，係承認物權行為有單獨存在有效之可能，並非係指所有物權契約皆可脫離債權而單獨存在。就系爭契約內容以觀，雖形式上僅係土地設定地上權契約書，惟包括有地租、權利金之計算及給付、履約保證金之給付及退還等相關約定（系爭契約第4-6條），及上述所謂權利金係使用土地之對價，而與地租之性質相同，故其雖屬物權契約，然應包含類似租賃之無名契約的債之關係，故在有權利金約定之情況下，解釋地上權人拋棄地上權之目的，應自兩個層面觀之，其一應係拋棄該地上權併辦理塗銷登記，另應係請求終止兩造約定之債權契約。本件兩造所爭執者，應係後者之債權行為，而於民法第834、835條規定要件下，地上權人自得決定依法拋棄地上權，且拋棄其地上權，其與土地所有人間之債權關係仍屬存續。被上訴人以其已發函上訴人拋棄地上權，而不及其他權利，並同時終止系爭契約，依不當得利請求返還權利金，核其意思表示之目的，應係終止該債權行為後，欲藉此取得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該權利金。惟參以契約之終止權，僅有法定終止或意定終止事由始得發生，本件上訴人既已依約提供系爭土地供被上訴人使用，被上訴人未能順利開發使用，乃被上訴人自己事由所致，顯難認有可歸責上訴人之事由，另被上訴人無法定或意定終止系爭契約債權關係之事由，復有如上述。則在本件繼續性之法律關係存續中，無法定或意定終止事由情況下，被上訴人雖拋棄地上權登記，然就系爭契約之其他內容之拒絕履行，既係屬可歸責被上訴人所致之債務不履行事由，則被上訴人主張得以不可歸責於己事由，而終止系爭契約，並依不當得利規定，請求上訴人返還權利金，洵屬無據，不應准許（臺灣高等法院臺南分院101年度重上字第14號民事判決）。