民法第八百三十八條規定註釋-地上權之讓與

民法第838條規定：

地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。

前項約定，非經登記，不得對抗第三人。

地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。

說明：

謹按地上權人既有完全使用土地之權，則於其權利存續期中，將其權利讓與他人者，當有自由之權，亦為法律所許。惟契約另有訂定，或另有習慣者，則應從其契約或習慣，不得純任自由，以示限制。故設本條以明示其旨。地上權為財產權之一種，依其性質，地上權人原則上得自由處分其權利，亦得以其權利設定抵押權，以供擔保債務之履行。為周延計，爰增列地上權人得以其權利設定抵押權，並將現行條文之「訂定」修正為「約定」後，改列為第一項。前項約定經登記者，方能發生物權效力，足以對抗第三人，故土地及地上權之受讓人或其他第三人（例如抵押權人），當受其拘束，爰增訂第二項。地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，爰增訂第三項。

按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與他人或設定其他權利，民法第八百三十八條第一項、第三項亦定有明文。準此，地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，固應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的。然地上權與其地上建築物所有權倘各異其主體時，參諸土地法第一百零四條第一項及民法第四百二十六條之二第一項就基地及其上房屋所有權各異主體時，均許基地或房屋所有權人，各得單獨處分其基地、房屋，僅基地承租人、基地所有權人對其有優先購買權而已，則無民法第八百三十八條第三項規定之適用（最高法院103年度台抗字第293號民事裁定）。

按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，民法第838條第3項固定有明文，又參諸其立法理由為「地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，爰增訂第3項」，則民法第838條第3項於99年2月3日增訂（同年8月3日施行）關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之規定，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響，並非以此作為土地所有權人得終止地上權之原因之一，況本件系爭地上權及系爭房屋之所有權，早於上開民法條文修正前，即因葉朝基於68年2月將系爭房屋贈與葉大裕，惟系爭地上權並未連同移轉，導致地上權與其建築物分離之情形，業如前述，自難因嗣後法律修正，即認取得系爭地上權之許曉芸等6人因此發生終止地上權之原因，故余玉梅執此主張系爭地上權應予終止，應無理由（臺灣高等法院105年度重上字第566號民事判決）。