民法第八百三十八條規定註釋-地上權之讓與

民法第838條規定：

地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。

前項約定，非經登記，不得對抗第三人。

地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。

 

說明：

民法第八百三十八條的規定，充分考量地上權的物權特性、當事人約定自由與第三人交易安全，透過登記對抗的設計，平衡各方權益，促進地上權制度的穩定性與可預測性，有助於土地資源的長期合理利用與市場交易的透明性。

 

本條文的設計，旨在規範地上權的讓與與處分，確保土地使用權與其上建築物的經濟價值與法律權利的穩定性。

 

地上權作為一種用益物權，具有可讓與性，地上權人有權將其權利轉讓給第三人，或設定抵押權以作為債務的擔保。這一規定反映地上權的無專屬性，與所有權相似，地上權人可自由處分其權利。然而，法律也賦予當事人一定的約定自由，若契約中明確規定不得讓與或有特殊習慣禁止讓與者，則應尊重契約約定或地方習慣，避免引發法律爭議。

 

此外，為保障第三人交易的安全，本條第二項特別強調登記的重要性。若當事人約定地上權不得讓與或不得設定抵押權，但未經登記，則該約定僅對契約當事人產生效力，對第三人無法主張。這反映我國物權法中登記對抗主義的原則，登記作為公示手段，能夠使第三人得以信賴登記資料，避免因私下約定而受到不當損害。

 

地上權與其上建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，這是本條第三項的核心規範。地上權的設置目的在於允許地上權人在他人土地上興建建築物或其他工作物，形成土地與地上物一體化的使用模式。若允許地上權與建築物分離讓與，將導致地上物失去合法的土地使用基礎，破壞地上權設置的初衷，並可能引發土地與建築物間的法律爭議，影響經濟利用價值。因此，法律明確禁止地上權與其上建築物分離讓與或設定權利，以確保地上權與地上物之間的法律與經濟關聯性。

 

本條的設計考量土地利用的合理性與經濟效益，也顧及到當事人契約自由與第三人交易安全的平衡。隨著不動產市場的發展，地上權作為一種靈活的土地利用工具，法律對其讓與及設定抵押權的規範，有助於促進土地資源的有效利用與不動產市場的穩定運作。地上權人如欲讓與其權利或設定抵押權，應注意契約約定與登記程序，確保權利的合法性與效力，避免日後產生爭議。

 

由於地上權原則上為無專屬性之財產權，故權利人原則上得自由處分其權利 ，是民法第 838 條第 1 項規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。 但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。」

(謝哲勝，民法物權編修正：第三講用益物權及占有，頁 61，月旦法學教室，第 115 期，2012 年 5 月。)

 

我國民法採土地及建築物個別所有權制。除土地法早已規定租用基地建築房屋應為地上權登記（土地法第102條規定參照），民法及公寓大廈管理條例也已有地上權、典權與其上建築物、公寓大廈之建築物與其基地，均不得分離讓與等規定（民法第838條第3項、第917條第2項、公寓大廈管理條例第4條第2項規定參照）外，建築實務也一向准許建築執照申請人不以其為基地之所有人為限（88年之後，民法債編分則租賃節增訂租用基地建築房屋相關規定，如民法第422條之1、第425條之1及第426條之1、之2等規定；民法第832條、第917條第2項等准許在他人土地上有建築物、土地法第102條及第103條也規定可以以租用土地方式取得建築物基地使用權，另公寓大廈管理條例第4條第2項也提到基地之地上權）。

 

民法第836條第2項關於地租之約定、第836條之2關於使用土地之方法、第838第2項限制地上權人處分之約定、第841條之2區分地上權人與其設定土地上下有使用收益權利之人關於使用收益之限制、第850條之3第2項限制農育權人處分之約定、第850條之9準用第836條第2項及第836條之2、第859條之2準用第836條第2項及第836條之2，如經登記，則已構成地上權之內容，涉及地上權內容之變更，登記機關依法應為實質審查。

 

民法第873條之1關於流抵約款之登記，雖未使物權直接發生變動，但亦涉及物權內容之變更，亦應屬依法實質審查之類型。第913條第3項關於典權絕賣條款之登記，無論是否登記，典權人均依法取得典物之所有權，但由於典權絕賣條款如經登記，則得阻斷出典人讓與典物所有權之受讓人主張公信力之可能。使典權人有確保取得典物之作用，論其實質，絕賣條款之登記已有使典權人終局取得典物之標誌，此涉及典權之物權內容，更涉及第三人交易安全，登記機關亦應依法為實質審查。

 

隨著社會經濟之發展，人民對於不動產物權之內容開始朝向多樣化與細緻化之要求，原來之登記制度功能，早已無法負荷。故我國於民國96年至99年之民法物權編大幅修正，在共有及用益物權納入「登記對抗」模式之條文。此舉於當時影響學界相當大之震撼，蓋是否代表我國不動產登記制度走向權利登記制兼採契據登記之方向？採登記對抗之真正意義為何?有學者指出：民法物權編修正時，立法理由強調法律所規定之約定或登記事項，若未經登記者，僅發生債之效力。經登記者，則發生物權效力，足以對抗第三人。

 

足以對抗第三人之結果，以流抵契約（民法第873條之1第1項）、典權絕賣條款（民法第913條第2及第3項）及地上權及農育權之處分權排除約定（民法第838第2項、第850條之3第2項）以觀。三者並不相同。流抵契約，無論是否登記，該約定不會使抵押物所有權於清償其屆至時，即無待移轉登記由抵押權人取得所有權，所謂對抗第三人之物權效力，應係發生與預告登記相同之結果，即流抵契約經登記，抵押人仍將抵押物移轉於第三人，抵押權人得主張所有權移轉不生效力（相對無效），反之則不得；而典權絕賣條款，無論有無登記，典權期限屆滿，典權人當然取得典物所有權，所謂對抗第三人之物權效力，解釋上係指「非經登記不得對抗善意第三人」，典權人已取得典物所有權，典物受讓人是否受登記公信力保護，則視其是否為善意；處分權限制之約定，經登記者，違反該項約定之處分無效。所謂發生對抗第三人之物權效力，即係指違反該項約定而讓與地上權或農育權及設定權利抵押權之行為，不生權利移轉及設定之效力。

(陳自強（2014），登記生效與登記對抗之間，月旦法學雜誌，第227期，頁55-58；謝在全（2014），民法物權論（上），修訂6版，新學林，頁73。)

 

立法者所謂登記對抗發生物權效力、未登記僅發生債權效力，僅在於當事人約定是否成為物權內容，而非該約定是否使物權直接發生變動。此等特色與採法國或日本採意思主義，並採登記對抗主義之本旨，並不相同。反而與權利登記制之登記生效主義，並未背道而馳。實則僅係緩和物權法定主義之僵化，放寬當事人意思自主對物權關係形成自由的空間。但亦有認為民法此次修正，已係改採意思主義之登記對抗。

 

溫豐文（2012），土地法，修訂版，自刊，頁156；楊松齡（2015），實用土地法精義，15版，五南，頁167；而學者朱柏松則認為，僅民法第838條第2項、第850條之3第2項、第873條之1及第913條第3及第4項涉及不動產物權變動效力之論斷，其他修正或增訂條文不涉及不動產物權變動效力論斷（但其認為與法國日本所採意思主義仍有出入），而係在權利登記制下部分領域納入債權物權化之對抗登記，使其呈現多元化之面貌。(參朱柏松（2010），民法登記對抗效力規定適用疑義分析-以流抵契約登記之對抗為討論中心，世新法學，第4卷第1號，頁4-18至4-20。)

 

地上權與其地上建築物所有權倘各異其主體時

按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不在此限。地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與他人或設定其他權利，民法第八百三十八條第一項、第三項亦定有明文。準此，地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，固應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的。然地上權與其地上建築物所有權倘各異其主體時，參諸土地法第一百零四條第一項及民法第四百二十六條之二第一項就基地及其上房屋所有權各異主體時，均許基地或房屋所有權人，各得單獨處分其基地、房屋，僅基地承租人、基地所有權人對其有優先購買權而已，則無民法第八百三十八條第三項規定之適用（最高法院103年度台抗字第293號民事裁定）。

 

基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響

按地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利，民法第838條第3項固定有明文，又參諸其立法理由為「地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，爰增訂第3項」，則民法第838條第3項於99年2月3日增訂（同年8月3日施行）關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之規定，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響，並非以此作為土地所有權人得終止地上權之原因之一，況本件系爭地上權及系爭房屋之所有權，早於上開民法條文修正前，即因葉朝基於68年2月將系爭房屋贈與葉大裕，惟系爭地上權並未連同移轉，導致地上權與其建築物分離之情形，業如前述，自難因嗣後法律修正，即認取得系爭地上權之許曉芸等6人因此發生終止地上權之原因，故余玉梅執此主張系爭地上權應予終止，應無理由（臺灣高等法院105年度重上字第566號民事判決）。

瀏覽次數：2772