民法第八百三十八條之一規定註釋-強制執行拍賣之協定

民法第838-1條規定：

土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。

前項地上權，因建築物之滅失而消滅。

說明：

土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第七十五條第三項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第一項。法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要（最高法院八十五年台上字第四四七號判例參照），爰增訂第二項，以杜爭議。

按土地法第104條第1項規定係指基地出賣時，對該基地已有地上權之人，始得主張優先購買；若基地出賣時，地上權尚不存在，或於基地出賣後始取得地上權者，均不得溯及主張優先購買權。原審先謂5086號建物及其基地同屬鴻達公司所有，被上訴人與林麗華於100年1月12日因拍賣取得5086號建物所有權，被上訴人視為對於其地有地上權。繼又謂被上訴人拍定買受5086號建物，嗣後同屬鴻達公司之系爭土地由上訴人拍定買受，視為設有地上權云云，究竟被上訴人係於何時取得地上權？此涉及被上訴人是否取得優先承買權，自應予釐清。次按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。民法第838條之1定有明文。尋繹其立法理由謂：土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益。法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要，爰增訂第2項，以杜爭議等詞，顯見該條規定旨在維護社會經濟秩序及利益，保全建築物之價值，側重建築物所有權與基地利用權一體化。基此，適用上開法定地上權關係規定時，自應審酌該建築物是否具有相當之經濟價值。5086號建物除與343號建物相連，其餘三邊有牆壁圍繞。窗戶、門扇均已拆除。室內二大門口附近有大面積積水，靠近343號建物大門處天花板有一明顯破洞，雨滴從上洩落地板，二樓部分只剩陽台構造，無遮蔽物，且被上訴人已將343號建物出售勝美公司，既為原審所認定，則上訴人謂5086號建物已無相當價值，是否全然無可憑採？此與被上訴人就5086號建物對系爭土地有法定地上權關係存在，所關頗切。原審僅以其為定著物，具獨立性，而為不利上訴人之認定，不免速斷（最高法院107年度台上字第558號民事判決）。

按民法第四百四十條第一項規定：承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。此乃基於租賃契約係以承租人支付租金為對價而取得租賃物標的之使用受益權之雙務契約，為平衡雙方權利義務之本質所然，不問契約是否定有期限均有適用，同條第二、三項僅係依租賃物標的種類不同另加遲付租金之總額之限制。土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，依八十八年增訂民法第四百二十五條之一，固推定在房屋得使用期限內有租賃關係，但非無償供房屋受讓人繼續使用土地，此觀諸同條第二項至明。是此情形下房屋受讓人雖依法推定在房屋得使用期限內有租賃關係，但其既有給付租金之義務，即難謂無民法第四百四十條第一項、第三項規定之適用，否則何能平衡租賃關係雙方之權利義務？原審認依民法第四百二十五條之一規定推定之租賃關係並未排除同法第四百四十條規定之適用，據以為不利上訴人之判斷，並無可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又九十九年二月三日增訂公布民法第八百三十八條之一第一項雖規定土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，惟此增訂條文既自公布後六個月始施行，且依民法物權編施行法第一條規定，並未規定可溯及既往，而被上訴人於同年四月九日已終止租約，自無民法第八百三十八條之一第一項適用餘地，附此敘明（最高法院101年度台上字第2138號民事判決）。