民法第八百六十條規定註釋-抵押權之意義

民法第860條規定：

稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。

說明：

查民律草案第一千一百三十五條理由謂抵押權者，使抵押權人之債權得以其標的物賣得之金額清償之，以確保其債權必能受清償之物權也。設定此物權之債務人或第三人，謂之抵押人。又抵押權者，標的物不由權利人占有之物權也，其與質權相異之點，實在於此，而抵押物必係債務人或第三人(即抵押人)所有之不動產，斯能達其擔保之目的。此本條所由設也。抵押權所擔保者為債權，而所受清償者亦其債權，現行規定未標明「債權」，易使人誤解受清償者為抵押權。為避免疑義，爰仿德國民法第一千一百十三條、奧國民法第四百四十七條、韓國民法第三百五十六條，修正本條如上。又本章將抵押權分為普通抵押權、最高限額抵押權及其他抵押權三節，本條至第八百八十一條為有關普通抵押權之規定。而本條係關於普通抵押權之定義性規定，故仍表明「普通抵押權」等文字。至於本節以下各條規定中所稱之「抵押權」，既規定於同一節內，當然係指「普通抵押權」而言，毋庸逐條修正。

按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第860條、第861條第1項分別定有明文。申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之，土地登記規則第111條之1並有明文。此與最高限額抵押權人係就已確定之原債權、利息、遲延利息、違約金，合計僅得於約定之最高限額範圍內，行使其權利，其登記之擔保債權金額係以最高限額方式表明不同。系爭抵押權登記之擔保債權額（非最高限額）為1,000萬元，違約金依照契約約定，有系爭執行事件卷第1宗附土地登記簿謄本可稽，系爭抵押權係普通抵押權，被上訴人之本金債權額為403萬1,000元既未逾登記擔保之數額，復有經登記之違約金約定，則系爭抵押權所擔保之債權範圍，自包括上揭本金債權及違約金債權之總和，不因本金債權額未達原設定擔保債權額，即可謂加計違約金部分後，不得逾該登記之本金債權額。次按不溯及既往，乃法律適用之基本原則。如認其事項有溯及適用之必要者，即應於施行法中明白規定，方能有所依據。96年3月28日增訂之民法第861條第2項「（普通抵押權）得優先受償之利息、遲延利息、1年或不及1年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之規定，於民法物權編施行法並無溯及適用之規定，該增訂規定於修正前設定登記之抵押權無適用餘地。再按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，且非基於一定法律關係而定期反覆之債權，應適用民法第125條所定15年之消滅時效。復按民法第252條規定之違約金核減權，係屬法院職權，債務人僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減。民法第242條代位權行使之範圍，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，債權人皆得代位行使。系爭抵押權係於79年10月22日設立登記之普通抵押權，其設定契約書約定違約金為每萬元每日以10元計算並經登記，及系爭抵押債權之債務人怠於起訴請求法院核減違約金等情，乃原審所合法確定之事實，原判決因以上揭理由，認系爭分配表次序10所列林吉一之違約金債權逾1,023萬7,636元部分不得列入分配，其因分配所得之金額逾1,426萬8,636元部分應予剔除，經核於法並無違背（最高法院106年度台上字第1184號民事判決）。

按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院91年度台上字第1955號民事裁判）。