民法第八百六十一條規定註釋-抵押權之擔保範圍

民法第861條規定：

抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。

得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。

說明：

查民律草案第一千一百三十八條理由謂抵押權，僅擔保登記之債權額及利息為其原則。然保存不動產之費用，行使抵押權之費用，以及遲延利息，(金錢債權因不履行而生之損失賠償是)無須登記，以其擔保權擔保其清償，否則不足以保護抵押權人之利益。故設本條以明示其旨。學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例參照），併此敘明。為兼顧第三人及抵押權人之權益，並參照本法第一百二十六條關於短期消滅時效之規定，爰增訂第二項，明定得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，以免擔保債權範圍擴大。本項所稱「實行抵押權」，包括抵押權人聲請強制執行及聲明參與分配之情形。

按，民法第八百六十一條規定，抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限。亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要。本件以系爭土地擔保之抵押權登記，登記簿所載，關於利息、違約金、遲延利息欄均記載為「空白」二字，而非如系爭土地記載為「無」，其土地抵押權設定契約書同為「無」之記載，則以系爭土地抵押權擔保之債權，其所生之利息、遲延利息、違約金，兩造有無其他特別排除之約定，亦有再予詳查必要，乃原審逕以上開利息、遲延利息、違約金，未於登記簿上為登記，認非抵押權擔保效力所及，因認上訴人主張系爭抵押權擔保之範圍，尚有自八十一年十一月十七日起至清償日止，按日以千分之一計算合格公糧新期稻穀之違約金及自同日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為不可採等語，亦非妥適（最高法院98年度台上字第1594號民事判決）。

按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第八百六十一條第一項、第八百八十一條之十七分別定有明文。而民法第八百六十一條第一項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例參照），併此敘明」。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第八百六十一條第一項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。系爭不動產所設定之本金最高限額抵押權，就利息及遲延利息登記為：「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」，聲請設定抵押權登記時之抵押權設定契約書之利息及遲延利息欄亦均記載為「無」，有土地登記謄本、抵押權設定登記申請書及抵押權設定契約書等件可稽，既未登記約定利息及利率，擔保之範圍自不及於約定利息，僅及於以法定利率計算之遲延利息（最高法院100年度台上字第2198號民事判決）。

按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文，上開規定依同法第881條之17之規定，於最高限額抵押權準用之。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，此觀民法第323條前段、第233條規定亦明。而清償人所提出之給付，應先充利息，與該利息是否經抵押權登記而屬抵押權擔保之範圍，係屬二事。又法定遲延利息乃係由於法律規定而發生，與其他基於當事人約定之利息、遲延利息，難為他人知悉，而有公示登記必要之情形有別，縱未登記，仍為抵押權擔保之範圍。查兩造間就系爭消費借貸關係約定利息按週年利率百分之五計算，被上訴人所為清償，應依上開規定，先行抵充其所欠債務之利息等情，為原審所認定。則被上訴人提出之款項用以清償系爭消費借貸債務，在清償期未屆至前，應先抵充其所欠債務之利息，在清償期屆至後，仍應抵充法定遲延利息，且未獲償之法定遲延利息，依上說明，自應為系爭抵押權效力所及。乃原審未遑推闡明晰，徒以系爭抵押權關於利息、遲延利息既均記載為「無」，逕認兩造所約定基於原債權之本金所生之利息及法定遲延利息均非系爭抵押權所擔保之範圍，將99年6月18日以後之利息，均排除於結算金額之外，自欠允洽。次按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14定有明文。該條立法理由載明：最高限額抵押權所擔保之原債權一經確定，其所擔保債權之範圍亦告確定。至於其後繼續發生之債權或取得之票據上之權利則不在擔保範圍之內。但本節另有規定者，例如第881條之2第2項規定，利息、遲延利息、違約金，如於原債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，仍為抵押權效力所及。查系爭抵押權設定契約書於違約金欄記載「每逾一日每萬元以新臺幣二十元加計」，為原審所是認。則是項業經登記之違約金，是否非系爭抵押權效力所及？非無研求之餘地。原審見未及此，逕認違約金非確定日前「實際發生」之債權額，亦將之排除於結算金額外，自有未合（最高法院106年度台上字第2622號民事判決）。