民法第八百六十六條規定註釋-其他權利之設定

民法第866條規定：

 

不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。

前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。

不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。

    

說明：

 

查民律草案第一千一百四十六條理由謂不動產之所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，仍有設定地上權等項權利之權能，然不得因此妨及抵押權人實行其權利，庶於設定抵押權人及抵押權人之利益，兩無所妨。一、現行條文規定「地上權及其他權利」究何所指，易滋疑義。學者通說及實務上見解均認為除地上權外，包括地役權、典權等用益物權或成立租賃關係。為明確計，爰將上開法文修正為「地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係」，並改列為第一項。第一項但書「但其抵押權不因此而受影響」之解釋，學者間意見不一，有謂仍得追及供抵押之不動產而行使抵押權；有謂如因設定他種權利之結果而影響抵押物之賣價者，他種權利歸於消滅。為避免疑義，爰參照司法院院字第一四四六號、釋字第一一九號及釋字第三０四號解釋，增訂第二項，俾於實體法上訂定原則，以為強制執行程序之依據。上述除去其權利拍賣，法院既得依聲請，亦得依職權為之。

 

又上述之權利雖經除去，但在抵押之不動產上，如有地上權等用益權人或經其同意使用之人之建築物者，就該建築物則應依第八百七十七條第二項規定辦理併付拍賣，併予敘明。不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之關係，如使用借貸關係者，事所恆有。該等關係為債之關係，在理論上當然不得對抗抵押權，但請求點交時，反須於取得強制執行名義後，始得為之（強制執行法第九十九條第二項規定參照），與前二項情形觀之，有輕重倒置之嫌，且將影響拍賣時應買者之意願，為除去前述弊端，爰增訂第三項準用之規定。

 

按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利；但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約致抵押物之價金有所影響，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行（司法院院字第一四四六號解釋參照）。而強制執行程序進行中，關於強制執行程序涉及之實體上事項，執行法院於得調查認定之範圍內，仍得於該程序中自為判斷。原法院審酌相對人所查報並經執行法院核定為拍賣附記條件所載之租賃存續期間至八十九年二月七日止，及相對人繼在原法院抗告更審程序所提出再抗告人與乙○○於八十四年二月七日所共同簽訂之房屋租賃契約書及公證書，該租賃契約書已明載租賃期間自八十四年二月七日起至八十九年二月七日止共五年，且該契約特別約定事項第十一條復明載：「租賃期間屆滿時，不須甲方（出租人）預先通知，租賃關係當然消滅。如甲、乙（承租人）兩方仍願繼續租賃，應另訂立書面契約，其租賃條件由雙方協議定之。」等語，有該租賃契約書及公證書等件影本存卷可憑。顯見該租賃關係應於八十九年二月七日期限屆滿時即已消滅，嗣縱另訂有租賃契約或成立租賃關係，均已在系爭抵押權於八十七年十一月二十四日設立登記之後，且該租賃關係影響於抵押權之行使，爰依相對人之聲請以九十二年度執字第三一四九七號執行命令除去上開租賃關係，難謂有何違背法令（最高法院95年度台抗字第303號民事裁定）。

 

按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條訂有明文。又不動產所有人於設定抵押權後如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押債權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因債權屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行，亦經司法院以院字第一四四六號解釋在案。故只須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押債權無法受清償者，法院即可為除去租賃權之裁定。經查：公寓大廈管理條例第四條第二項「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔」。又「公寓之公共設施部分，依民法第七百九十九條之規定，為該公寓各區分所有人共有（互有）。而此項互有部分與區分所有之專有部分，具有同一之經濟目的，不得與專有部分分離而為處分，自屬專有部分之從物。依民法第八百六十二條第一項之規定，不待登記，當然為抵押權效力所及。」，因此，編有建號之公共設部分，係專有部分（抵押物）之從物，為抵押權效力所及。本件建物公設部分大山腳段八三一建號為抵押權效力所及。民法第八百七十三條第一項「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」因此，彰化銀行得否行使抵押權係以清償期是否屆至為判斷依據，而非以抵押權之設定期間為判斷依據。司法院大法官會議釋字第三０四號解釋已就有關為保護抵押權人，是否致生不平等於租賃權人之情形而認「民法第八百六十六條規定：『不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響』，如其抵押權因設定地上權或其他權利而受影響者，本院院字第一四四六號解釋認為對於抵押權人不生效力，抵押權人聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行，乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響，如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得權利者之權益，首開法條及本院解釋與憲法並無牴觸」等語，並於解釋理由書中詳述「所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要。反之，如該項地上權或其他使用收益之權利於抵押權無影響時，仍得繼續存在，已兼顧在後取得權利者之權益。民法第八百六十六條但書之規定及本院院字第一四四六號解釋，與憲法保障人民權利之意旨，並無牴觸」等語，故辦理強制執行應行注意事項第五十七項第四目應無牴觸民法第一百八十六條、第四百二十六條、第四百二十五條之情形（最高法院95年度台抗字第216號民事裁定）。

 

按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上固得設定地上權或其他權利，但其抵押權不因此而受影響。民法第866條於96年3月28日修正前、後均同此規定。又不動產所有人設定抵押權後，如與第三人訂立租賃契約而影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，該租賃契約對於抵押權人不生效力，抵押權人因屆期未受清償，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法以無租賃狀態逕予執行，亦經司法院以院字第1446號解釋在案。此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在抵押權登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得在使登記在先之抵押權受其影響。故所有人於抵押權設定後，在抵押物上所設定之地上權或其他使用收益之權利於抵押權有影響者，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償之必要（大法官會議釋字第304號解釋理由書參照）。故祗須其租賃權係發生在抵押權設定之後，且影響抵押物之售價以致抵押權無法受清償者，法院即可為除去租賃權之後拍賣之，修正後之民法第886條第2項亦同此意旨（臺灣高等法院臺南分院102年度抗字第129號民事裁定）。

 

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