民法第八百六十七條規定註釋-抵押權之追及效力

民法第867條規定：

不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。

說明：

查民律草案第一千一百四十七條理由謂不動產之所有人，設定抵押權後，但使不至害及抵押權人之利益，得將其不動產讓與他人。故為抵押物之不動產，縱已讓與，而抵押權之關係，依然存在，毫不受其影響。故設本條以明示其旨。

按自抵押權言，所謂物上保證人，乃為設定抵押權行為之當事人，亦即設定抵押權契約之設定人，但非債務人而已；所謂擔保財產之第三取得人，即抵押物之第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。關於第三取得人與保證人相互間清償代位之效力，法無明文，參照最高法院十九年上字第三三○號判例：「債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。」之意旨，係採物之擔保責任優先說，連帶保證亦不失為保證之一種，自無不同。而不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文。其設有擔保物權之標的物，如為債務人而非物上保證人所讓與，因設定抵押權之債務人，原對於保證人無求償權，自不得以擔保物之移轉而使保證人蒙受不利益，故第三取得人不得對保證人行使代位權，就該標的物上之負擔，應由當事人自行解決，抵押物如經拍賣，抵押權消滅，第三取得人固可依民法第三百十二條規定，向債務人求償，但不得向連帶保證人請求償還。上訴人係系爭抵押權設定後始取得抵押物即系爭房屋之人，為抵押物之第三取得人，依上說明，自不得於系爭房屋遭抵押權人拍賣後，對被上訴人主張清償代位行使其代位權（最高法院88年度台上字第1376號民事判決）。