民法第八百七十條之二規定註釋-抵押權次序之調整

民法第870-2條規定：

調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證人同意調整者，不在此限。

說明：

抵押權所擔保之債權有保證人者，於保證人清償債務後，債權人對於債務人或抵押人之債權，當然移轉於保證人，該債權之抵押權亦隨同移轉，足見該抵押權關乎保證人之利益甚大。基於誠信原則，債權人不應依自己之意思，使保證人之權益受影響。又先次序抵押權人有較後次序抵押權人優先受償之機會，則次序在先抵押權所擔保債權之保證人代負履行債務之機會較少。如因調整可優先受償分配額而使先次序或同次序之抵押權喪失優先受償利益，將使該保證人代負履行債務之機會大增，對保證人有失公平。故於先次序或同次序之抵押權因調整可優先受償分配額而喪失優先受償之利益時，除經該保證人同意調整外，保證人應於喪失優先受償之利益限度內，免其責任，始為平允。爰仿民法第七百五十一條規定之立法意旨，增訂規定如上。

按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證；事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例、86年度台上字第891號判決參照）。又稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金，優先受清償之權利。不動產所有人，因擔保數債權，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記之先後定之；抵押物賣得之價金，除法律另有規定外，按各抵押權成立之次序分配之。其次序相同者，依債權額比例分配之；債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任；調整可優先受償分配額時，其次序在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，於因調整後所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。但經該保證人同意調整者，不在此限。民法第865條、第874條、第751條、第870條之2分別定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言；至數人保證同一債務者，則屬共同保證，依民法第748條規定，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，此所謂之連帶，係指保證人全體對於債權人成立連帶債務，適用民法第273條至第279條之規定。故共同保證之債權人雖得對於保證人中一人或數人或全體，同時或先後請求一部或全部之給付，保證之債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；但債權人向保證人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示時，就該保證人應分擔之部分，他保證人亦同免其責任（民法第273條、第276條第1項參見）。於共同保證人同時與主債務人負連帶責任之情形，亦無不同（最高法院103年度台上第392號判決意旨參照）。又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免除其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。又連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。民法第276條、第280條亦分別定有明文。查本件原告主張因其未能按時繳息，被告乃就訴外人謝彩琴所有系爭土地向法院聲請裁定拍賣抵押物…然因經由法院強制執行拍賣所得之價金有低於市價之可能，且未必能完全清償借款人及連帶保證人積欠被告之借款債務，經訴外人蕭元丁與被告協商，改以由蕭元丁找尋買主之方式，經由一般買賣程序，而將賣得之買賣價金逕匯被告帳戶用以清償積欠被告之借款債務，蕭元丁乃覓得訴外人即系爭土地之買主吳三玉、吳金桂。嗣謝彩琴於96年3月7日與訴外人吳三玉就系爭土地簽訂如原證10所示不動產買賣契約書（總價31,801,785元），並於同日與訴外人吳金桂就系爭土地簽訂如原證12所示不動產買賣契約書（總價34,800,000元），吳三玉、吳金桂分別依前開不動產買賣契約書第參條第二項約定，分別代謝彩琴清償系爭第1、2順位抵押權所擔保之借款債務及系爭土地所設定第3、4、5順位抵押權所擔保訴外人蕭生財、陳重煌、陳孔己等3人向被告借款之債務半數，合計吳三玉、吳金桂共代為清償3,170萬元予被告…依民法第870條之2規定，被告固得調整其就系爭土地所設定第1、2、3、4、5順位抵押權可優先受償之分配額，惟其次序在先之抵押權所擔保之債權有保證人者，除非經保證人同意被告所為調整，否則於因調整後所失優先受償之利益限度內，保證人免其責任。本件原告對被告所負系爭借款債務，有連帶保證人吳安權、蕭元丁、謝彩琴，原告對被告所負系爭連帶保證債務，除原告外尚有連帶保證人蕭元丁、謝彩琴2人，為兩造所不爭執，已如前述。而被告就其所調整系爭第1、2順位抵押權可優先受償之分配額，係經各該連帶保證人吳安權、蕭元丁、謝彩琴及原告之同意乙節，又未舉證證明，則依前開規定，系爭借款及連帶保證債務之連帶保證人即吳安權、蕭元丁、謝彩琴及原告，於被告調整系爭第1、2順位抵押權可優先受償之分配額後，在因調整後所失優先受償之利益限度內，自均免其責任（臺灣雲林地方法院105年度重訴字第72號民事判決）。