民法第八百七十六條規定註釋-法定地上權

民法第876條規定：

設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。

設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。

說明：

查民律草案第一千一百五十四條理由謂本條使土地及土地上之建築物，得獨立而為抵押權之標的物。若土地及土地上之建築物，屬於一人所有時，得祇以土地或建築物為抵押權之標的物。土地與建築物既分，則實行抵押權將拍賣時，拍定人與土地所有人或建築物所有人間之關係，應規定明確，以杜爭執。而拍賣之物為抵押之土地時，其建築物之所有人，視為取得地上權人，仍得以其建築物利用其土地，拍賣之物為抵押之建築物時，其拍定人視為取得地上權人，使得利用其土地。

至以土地及建築物抵押於人，而其拍定人各異者亦同，故亦適用此規定。於以建築物設定抵押權時，土地業已存在，固無問題，於僅以土地設定抵押權時，建築物是否以當時已存在，始有本條之適用？學說上爭議頗多，參照第八百六十六條、第八百七十七條規定之意旨，避免拍定後建築物無從利用土地致拆除之結果，有害社會經濟發展，似以肯定說為是，實務上亦採相同見解（最高法院五十七年度台上字第一三０三號判例）。為杜爭議，爰於第一項、第二項「土地及其土地上之建築物」等文字上增列「設定抵押權時」，以期明確。二、依本條所成立之地上權，為法定地上權。其租金若干，期間長短，範圍大小均有待當事人協議定之，現行條文僅規定及於「地租」，似有不足，爰修正當事人協議之事項並及於地上權之期間、範圍，而於不能協議時，則聲請法院以判決定之。

按修正前民法第七百五十七條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第八百七十六條第一項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第八百七十六條第一項規定之餘地。查系爭土地原為李水明所有，其於設定抵押權予兆豐銀行時，系爭建物為被上訴人共有。於抵押權實行時，系爭土地因繼承關係其共有人為李松林等七人，系爭建物之共有人為被上訴人四人。其相互間具有親子、叔侄或婆媳等密切之親屬關係。為原審認定之事實。果爾，李水明以系爭土地設定抵押權予兆豐銀行時，該土地上之系爭建物既非屬李水明所有，而為被上訴人共有，且於抵押權實行時，系爭土地因繼承關係已成為李松林等七人共有，系爭建物仍為被上訴人共有，即見系爭土地與系爭建物於設定抵押權及抵押權實行時，均非屬同一人或相同之數人所共有。上訴人執此辯稱：本件於抵押權設定時，系爭土地及其上建物不屬於同一人所有，無民法第八百七十六條第一項規定之適用。於抵押權實行時，土地及其上建築物仍不屬於同一人所有，如將該條之同一人擴及於夫妻、叔姪、翁婿、婆媳，不僅與法文、立法理由不合，對於抵押權人及拍定人均將遭致無法預測之損害，當非立法之本意等語。依上說明，能否謂為無據？原審未遑詳加研求，遽以前詞為上訴人敗訴之判決，自有違誤（最高法院98年度台上字第478號民事判決）。

按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項定有明文。又上開法定地上權，乃基於對設定抵押人當事人之合理意思及預定為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，以維護土地上建築物之存在，避免遭受拆除，造成社會經濟損失，須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在，且具相當之經濟價值為要件（本院五十七年台上字第一三○三號判例要旨參照）。本件包含系爭七筆土地在內之十六筆土地，於八十三年八月間經何水來設定抵押權予高雄市仁武區農會時，其上已有何水來分別於七十、八十年間興建而未辦保存登記之系爭地上物，既為原審所確定之事實，則系爭七筆土地及其上之系爭地上物於何水來以土地設定抵押權時，即均屬何水來所有。乃原審未究明何陳好所繼承之系爭地上物對於系爭七筆土地是否存有法定地上權？即遽以被上訴人嗣後因拍定取得系爭七筆土地所有權，逕認系爭地上物未經被上訴人同意而無權占用坐落之土地，進而為何陳好不利之論斷，依上說明，自嫌速斷。究竟何水來以系爭地上物之坐落土地設定抵押權時，系爭地上物是否為建築物？且被上訴人拍定取得系爭七筆土地所有權時，系爭地上物是否仍具相當之經濟價值？此攸關被上訴人得否請求何陳好拆除系爭地上物之判斷，自非無再進一步研求之必要（最高法院105年度台上字第476號民事判決）。