民法第八百八十一條之五規定註釋-最高限額抵押權所擔保之原債權－未約定確定期日

民法第881-5條規定：

最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。

前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日。

說明：

當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期日者，為因應金融資產證券化及債權管理之實務需求，爰參酌我國實務見解（最高法院六十六年台上字第一０九七號判例參照），並仿日本民法第三百九十八條之十九第一項規定，於第一項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求。對於抵押人或抵押權人請求確定之期日，如另有約定者，自應從其約定。如無約定，為免法律關係久懸不決，宜速確定該期日，爰仿日本民法第三百九十八條之十九第二項規定，於第二項明定自請求之日起經十五日為其確定期日。

按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經十五日為其確定期日，民法第881條之5定有明文。最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641號判決要旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係情狀千殊，不一而足，尚不能單憑票據之授受，作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事。查，系爭抵押權存續期間係登載「未定期限」，此有系爭土地登記公務用謄本2紙在卷可考。上訴人黃秀英於原審及本院均陳述：借款金額計算為170萬元云云，應認現已確定其擔保金額。又上訴人主張系爭抵押權擔保之債權為上訴人黃秀英對上訴人盛達之借款債權，金額為170萬元云云，而為被上訴人否認。上訴人盛達於原審陳述：（問：可否證明確實有跟被告黃秀英借錢？）20幾年了，都是這樣，我說有困難，當時被告黃秀英做建築比較有錢，我跟他商量，我提供土地給被告黃秀英抵押等語，再據上訴人黃秀英於本院審理時初仍陳述：盛達陸續向其借款現金共計170萬元，自己的人沒有寫什麼證據等語。嗣於本院審理時上訴人盛達改稱：借款時簽發本票一紙（即發票日期90年4月20日，面額170萬元，發票人為盛達，票號270304）交予黃秀英收執，並當庭提出上開本票乙紙為憑。基此，上訴人固舉前揭本票以主張系爭抵押權擔保之債權為上訴人黃秀英對上訴人盛達170萬元之借款債權存在，然揆諸前揭說明，尚不能以本票之收受即遽認上訴人間有借貸之合意及借款交付之事實。再者，上訴人黃秀英於本院審理時又提出載有「抵押借款收據」一紙，內容略謂：盛達以系爭土地向黃秀英抵押借款170萬元業已如數收訖等語，然借據上僅記載有借款及金額為何，尚無從逕論上訴人間有借款之合意及交付之情事存在。此外，上訴人無法舉出其他證據以實其說，再佐以系爭抵押權設定時間90年5月7日，與高雄地院於90年11月26日核發88年度執字第37438號系爭債權憑證時，相距僅半年。本院綜上證據，認上訴人就其主張彼此間有就前述170萬元借款之合意及借款交付之事實，既未能舉證證明之，上訴人主張系爭抵押權擔保之債權為上訴人黃秀英對上訴人盛達之借款債權，金額為170萬元云云一節，自無可採。從而，系爭抵押權擔保之債權既不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在為有理由，揆諸前揭抵押權從屬性說明，抵押權即失所附麗，則上訴人主張代位上訴人盛達請求上訴人黃秀英塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，可資採信（臺灣高等法院高雄分院108年度上字第105號民事判決）。

民法物權編於96年3月28日修正公布，於同年9月28日施行(民法物權編施行法第24條參照)，上開修正將最高限額抵押權獨立另成一節，並增訂第881條之1至881條之17。又民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」其立法說明謂：「最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有若干判例，惟就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範。為此，修正之民法第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，除第881條之1第2項就被擔保債權之資格予以限制之規定、第881條之4第2項有關原債權確定之期日不得逾30年之規定、第881條之7有關抵押權人或債務人為法人而有合併之情形，及抵押權人或債務人為營業而與其他營業有合併情形等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦宜適用，俾求明確。」考其立法意旨，乃係因為最高限額抵押權於實務上雖然運作有年，於最高法院亦形成若干判例，但仍不周延，因之以立法之方式，就有關最高限額抵押權擔保債權的範圍、處分、確定及實行予以詳細之規範，並例外的賦予溯及的效力，以解決目前實務上最高限額抵押權有關之問題。系爭抵押權設定時間為93年4月15日，為前開物權編修正施行前，依據前述說明，仍有各該修正條文之適用。

2.按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權。前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期日，民法第881條之1第1項、第881條之5規定甚明。系爭抵押權為最高限額抵押權，依抵押權登記內容並未約定債權確定之期日，上訴人為抵押權人，固得依前開規定請求確定其所擔保之原債權；惟既如前述上訴人不得向被上訴人請求返還其所支付之系爭款項，則上訴人請求確認系爭抵押權擔保之債權於1,319,560元及法定遲延利息之範圍內存在，自屬無據（臺灣高等法院花蓮分院107年度上易字第37號民事判決）。