民法第八百八十一條之六規定註釋-最高限額抵押權所擔保債權移轉之效力

民法第881-6條規定：

最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。

最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。

說明：

最高限額抵押權於原債權確定前，與普通抵押之從屬性尚屬有異，為學說及實務上所承認（最高法院七十五年度台上字第一０一一號判決參照）。故如僅將擔保債權範圍所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權自不隨同移轉於受讓人。又第三人為債務人清償債務之情形，例如保證人依第七百四十九條為清償或第三人依第三百十二條為清償後，承受債權人之債權時，其最高限額抵押權亦不隨同移轉。日本民法第三百九十八條之七第一項亦有相同之規定，為維護最高限額抵押權之特性，及使其法律關係簡明計，爰於第一項後段明定之。三、最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前，如有第三人承擔債務而債務人免其責任者，基於免責之債務承擔之法理，該承擔部分即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權並不伴隨而往，抵押權人自不得行使最高限額抵押權。爰仿日本民法第三百九十八之七第二項，規定第二項如上。

查最高限額抵押權所擔保之債權，未記載於土地登記簿，而於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。若於最高限額抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，則該項債權自非抵押權效力所及。系爭抵押權設定契約書「擔保債權種類及範圍」係記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據」，「其他擔保範圍約定」係記載：「1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用」，並未約定「報酬」亦為系爭抵押權擔保之範圍。陳慶鐘依系爭投資契約交付2,800萬元，得請求上訴人給付600萬元額外報酬，雙方於102年5月10日簽立系爭承諾書，確認上訴人尚欠其3,100萬元，嗣上訴人清償陳慶鐘1,800萬元，並變更以第1160、1161、1163建號建物（含未辦保存登記附屬建物）及其基地為抵押標的，為原審認定之事實。果爾，能否謂系爭額外報酬600萬元為系爭抵押權擔保之範圍，自滋疑問。原審未查，遽謂陳來春自陳慶鐘受讓對上訴人之額外報酬600萬元，為系爭抵押權擔保之範圍，得優先受分配，已有可議。次查最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉，民法第881條之6第1項前段定有明文。原審未查明審認陳慶鐘係於何時將1,907萬元之債權讓與陳來春，系爭抵押權所擔保之原債權於何時確定，遽謂陳慶鐘所陳其未移轉系爭抵押權予陳來春，係因不知抵押權之從屬性之法律規定所致，爰為上訴人不利之判斷，亦嫌疏略。又系爭協議書之當事人為廖本儀（甲方）、王國柱（乙方）、張坤葆等2人（丙方），並未記載廖本儀代表上訴人及王國柱代表黃美玉等2人，有該協議書在卷可稽。原審復認張坤葆指示黃美玉將1,000萬元匯入張坤葆等2人帳戶，利息由張坤葆等2人帳戶匯入黃美玉帳戶。果爾，張坤葆究係以上訴人名義或個人名義向黃美玉借款，上訴人已否承認對黃美玉之1,800萬元債務，廖本儀及王國柱係以何身份為該協議，自應究明。原審未詳查審認，遽謂張坤葆係代表上訴人向黃美玉借款1,000萬元，廖本儀代表上訴人承認對黃美玉之1,800萬元債務，王國柱代表黃美玉等2人為協議，進而為上訴人不利之判決，並有未合（最高法院108年度台上字第2197號民事判決）。

按最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉；又最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定，此觀96年3月28日增訂公布，同年9月28日施行之民法第881條之6第1項前段、第881條之12第1項第6款之規定自明。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前「設定」之最高限額抵押權，亦適用之。查再抗告人於96年6月22日提供房地為余政緯設定不定期限160萬元「最高限額抵押權」，執行法院於102年12月2日通知余政緯行使抵押權，其於同年月4日收受執行法院函。足認其於該時知悉系爭最高限額抵押權之抵押物因他債權人華銀聲請強制執行，已經法院查封，是該抵押權所擔保之原債權於該時確定。而余政緯係早於99年4月12日將其對再抗告人之50萬元債權讓與劉妍容，並將債權證明文件交付予劉妍容，亦為原審所認定。揆諸前揭說明，余政緯讓與系爭債權時，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權並未確定，該最高限額抵押權並不隨同移轉。乃原法院未遑推闡明晰，遽以上開理由謂劉妍容受讓之抵押權雖未經登記，仍生效力，以裁定維持新竹地院裁定，駁回再抗告人抗告，尚有可議（最高法院106年度台抗字第703號民事裁定）。

按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權，具有擔保債權之不特定性及從屬性之最大緩和化，亦即最高限額抵押權於確定前，擔保債權如有讓與他人者，最高限額抵押權並不隨同移轉，如擔保債權有由第三人為債務人免責之承擔者，抵押權人就該承擔之部分亦不得行使最高限額抵押權；最高限額抵押權更得與擔保債權分離而為讓與，是民法第八百八十一條之六及第八百八十一條之八分別規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前經第三人承擔其債務，而債務人免其責任者，抵押權人就該承擔之部分，不得行使最高限額抵押權。」；「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」上開規定，依民法物權編施行法第十七條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查李文中於九十五年四月十三日在系爭不動產上設定系爭第三順位最高限額抵押權，嗣於同年四月二十一日將系爭第三順位抵押權讓與連安公司，連安公司再於九十七年一月十五日將系爭第三順位抵押權讓與李文中，並均辦理抵押權讓與登記。在李文中讓與系爭第三順位抵押權予連安公司前未發生任何債權債務關係，然連安公司取得系爭抵押權後，該公司即取得清三電子公司之借款債權二千四百六十萬元、返還預付租金之債權二百十六萬元、買回機械之價金債權一千一百二十一萬三千五百六十二元，連安公司再將系爭抵押權讓與李文中後，與之簽訂信託契約書，將該等債權委由李文中收取、管理、處分之事實，為原審所認定。是李文中第一次讓與系爭抵押權予連安公司時，固未有債權發生，然揆諸前開說明，如其時所擔保之債權尚未確定，該抵押權之讓與能否認屬無效？連安公司再讓與李文中系爭抵押權，並訂定信託契約委託李文中收取、管理、處分上開三項債權等，是否不能認李文中已取得系爭第三順位抵押權擔保之債權？乃原審未遑注意民法第八百八十一條之六及第八百八十一條之八之規定，依民法物權編施行法第十七條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權亦有適用，逕以系爭第三順位抵押權仍應受民法第八百七十條關於抵押權讓與之從屬性規定之限制，認李文中讓與系爭第三順位抵押權予連安公司及連安公司讓與李文中系爭第三順位抵押權，均屬無效，進而為李文中不利之判決，不免速斷（最高法院105年度台上字第1357號民事判決）。