民法第一千零七十六條之二規定註釋-未滿七歲及滿七歲之被收養者應得其法定代理人之同意

民法第1076-2條規定：

被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示。

滿七歲以上之未成年人被收養時，應得其法定代理人之同意。

被收養者之父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，得免依前條規定為同意。

說明：

收養既使收養者與被收養者發生親子關係，為昭慎重，自應以書面為之。惟收養未滿七歲之人為養子女，因被收養人無意思能力，如其又無法定代理人代為意思表示或代受意思表示，即無從以書面為之，應設例外規定，以解決困難。又依舊法本條但書之規定，自幼撫養為子女者，不必具備書面，即認有合法之收養，惟本條修正第四項已明定收養子女應聲請法院認可，僅有自幼撫養為子女事實，已不能認有合法之收養，則「自幼撫養為子女」一句已無意義。爰將舊法原條文但書修正為「但被認養人未滿七歲而無法定代理人者，不在此限」，並改列為第一項。未滿七歲之未成年人無意思能力，不能自為意思表示及自受意思表示，爰參照民法第七十六條，增列本條第二項規定，明訂其於被收養時，由法定代理人代為意思表示並代受意思表示，以保護幼年被收養者之利益。滿七歲以上之未成年人，已有意思能力，應否被收養，宜由其本人自行決定。惟未成年人思慮難周，且其被收養為他人之子女並涉及其本生父母之權益，故除無法定代理人者外，應使其父母或其他法定代理人，有表示意見之機會，爰增列本條第三項。至於滿七歲以上之未成年人無法定代理人時，其與收養人訂立收養契約雖無從得法定代理人之同意，惟法院於認可其收養時，仍可嚴格審查收養是否符合被收養之最佳利益，則雖無法定代理人之同意，亦可達到充分保護被收養者之目的。

歐西法制，關於收養，不僅定為要式行為，且多由國家機關予以積極的干涉與統制。我國社會間有收養養女使其為婢或娼之惡習，倘不由國家機關積極加以干涉，不易杜絕其弊害。爰增設第四項，規定收養子女應聲請法院認可。收養子女，是否有無效或得撤銷之原因，法院於認可前加以審查。又收養者如有事實足認為對於養子女不利之情形，例如收養者曾犯刑法第二百三十三條或第二百四十條第三項等罪經判決確定，或欠缺扶養能力等情形，法院均不宜予以認可。再成年人被收養時，固毋須其法定代理人之同意，但如因其被收養致令本生父母生活困難或有其他不利於本生父母之情形者，例如本生父母孤苦無依，或長期臥病，殘廢等情形，法院亦不應予認可。爰增設第五項各款之規定。本條第一項及第二項規定自原條文第一千零七十九條第二項及第三項移列，緣上開規定屬收養之實質要件，故移列至本條，並予修正；另配合新增第一千零七十六條之一增列第三項規定。未成年人被收養時，應由其法定代理人代為、代受意思表示或得其同意，固無疑義，而依現行第一千零七十九條第二項及第三項但書規定，如無法定代理人時，則毋須由其法定代理人代為、代受意思表示或得其同意，造成被收養者無法定代理人時，其收養程序過於簡略，對未成年人之保護恐有未周。為保護未成年人之利益，在未成年人無法定代理人之情形，應先依民法親屬編或其他法律之規定定其監護人為法定代理人，以杜弊端，爰刪除第二項及第三項但書規定。

本條法定代理人所為、所受意思表示或同意，係對於未成年人能力之補充，因此，未成年人被收養時，除應依前二項規定，由其法定代理人代為、代受意思表示或得其同意外，並應依前條規定經未成年人父母之同意。惟於父母與法定代理人相同時，其父母已依前二項規定以法定代理人之身分代為並代受意思表示或為同意時，自不必行使第一千零七十六條之一父母固有之同意權，爰增列第三項規定。

原告舉最高法院23年上字第4823號判例要旨明載「養子女與養父母之關係，須收養者有以他人子女為子女之意思表示而收養之，始能發生。若僅有養育之事實…則被養育者，自不能取得養子女之身分」，惟如上所述，當時張義雄即以被告為子女之意思，而自幼撫育被告至其成年，此核與此判例所舉事實不同，自不能相提並論。原告另稱：依民法第一千零七十六條之一第一項規定「子女被收養時，應得其父母之同意」，其同法第二項規定「前項同意書，應作成書面並經公證。…」；被告未依民法第一千零七十六條之二第一項、第二項規定「被收養者未滿七歲時，應由其法定代理人代為並代受意思表示」、「被收養者未滿七歲時，應得其法定代理人之同意」，被告主張其係「未取得生父及生母收養同意書」、「未有收養書面契約」，與目前法律規定不合，收養在民法七十四年修法前仍屬親屬契約行為，契約部分仍回歸民法總則規定，被告於民國七十四年時為十四歲，依民法第七十七條規定「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。」；本件確無得其法定代理人之允許；有害其本生父母與被告親子關係之權利云云。惟按七十四年六月三日民法親屬編修正公布前收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者不在此限；又關於親屬之事件，其在修正前發生者除本施行法有特別規定者外，不適用修正後之規定。民法親屬編修正前民法第一千零七十九條及民法親屬編施行法第一條後段分別定有明文。是在民法親屬編修正前收養子女者，祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要，此有最高法院九十三年度台上字第一五０六號民事判決意旨足資參照。據上所述，本件堪認張義雄、張周鶯夫妻當時有以被告為自己子女之意思並自幼撫育之事實，則張義雄、張周鶯夫妻與被告間收養關係已成立，原告請求確認被告張容禎與已故張義雄間之親子關係不存在，為無理由，應予駁回（臺灣彰化地方法院101年度親字第67號民事判決）。