民法第一千零九十一條規定註釋-監護人之設置

民法第1091條規定：

未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限。

說明：

父死亡而母再婚者，與母死亡而夫再婚者無異，母再婚時對於未成年子女之權利、義務，並非當然不能行使、負擔；夫死亡後再婚，與其子女之關係本不因此消滅，如其對於未成年子女之權利、義務並無不能行使、負擔之情事，自不應為其未成年子女置監護人。（最高法院23年抗字第1711號、22年上字第1123號判例）。

按受監護宣告之人應置監護人；法院為監護之宣告時應選定一人或數人為監護人；成年人之監護除本節有規定者外，準用關於未成年人監護之規定；監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人，民法第1110條、第1111條第1項、第1113條、第1098條第1項定有明文。職故，受監護宣告之人之監護人，需經法院選任，且為受監護宣告之人之法定代理人。又按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力，為民事訴訟法第45條所明定。當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，或其法定代理人無代理權或未受必要之允許，皆屬同法第469條第4款所謂當事人於訴訟未經合法代理。所謂訴訟能力，乃當事人能自為訴訟行為，或委由訴訟代理人代為訴訟行為之能力，與民法之行為能力相當。凡能獨立以法律行為負義務之人，即能辨識利害得失之人，既能辨識利害得失，乃能知訴訟之結果，而行使其權利之伸張及防禦方法。以法律行為處分其私權，與以訴訟行為防禦其私權，兩者結果無異，其實行之能力即應相同。是以無行為能力者，既不能以法律行為負義務，自無訴訟能力（參照最高法院民國88年度台上字第1856號裁判意旨）。易言之，已達監護宣告程度之人，因無識別能力，其提起訴訟，依民法第75條後段、民事訴訟法第45條規定，應無訴訟能力，自需由法院選任之監護人為法定代理人合法代理，否則其訴為不合法（臺灣高等法院高雄分院105年度重抗字第27號民事裁定）。

吳○甲死亡當時之民法第一千零八十九條規定：對於未成年子女之權利、義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；父母對於權利之行使意思不一致時，由父行使之；父母之一方不能行使權利時，由他方行使之；父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之；同法第一千零九十一條規定：未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限；同法第一千零九十四條規定：父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利、義務，或父母死亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人：一、與未成年人同居之祖父母。二、家長。三、不與未成年人同居之祖父母。四、伯父或叔父。五、由親屬會議選定之人。吳○甲死亡時，己○○未滿二十歲，為未成年人，與吳○甲其餘繼承人為遺產分割協議，其母庚○○○不得兼為己○○法定代理人，吳○甲尚有兄弟吳○乙、吳○丙、吳○丁，依前述規定，應由己○○之伯父或叔父為己○○監護人，徐○甲（己○○舅父）似不得為己○○法定代理人，與吳○甲其餘繼承人為分割遺產協議。而無權代理人以代理人名義所為之法律行為非經本人承認，對於本人不生效力，民法第一百七十條第一項定有明文，倘本人否認無權代理人所為之法律行為，該法律行為即對本人不生效力。且該本人否認無權代理人所為之法律行為，僅以意思表示為之，即生否認之效力，非屬要式行為或必須於訴訟上為原告始得為否認表示。查己○○於本件訴訟中表示不承認系爭協議書，既為原審所確定之事實，乃原審竟以己○○並未為原告主張系爭協議書未經合法代理為無效而為不利於上訴人之判斷，所持法律見解，殊屬可議（最高法院104年度台上字第145號民事判決）。