刑法第二條規定註釋-從舊從輕主義

刑法第2條規定：

 

行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。

 

說明：

 

本條與第一條之立法體系關係，第一條係明文揭櫫罪刑法定原則，第二條第一項則以第一條為前提，遇有法律變更時應如何適用新舊法律之規定。依現行條文「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」即學說所謂之「從新原則」，雖長久以來，此原則為實務及學界所認同，然難以與第一條罪刑法定主義契合，而有悖於法律禁止溯及既往之疑慮，為貫徹上開原則之精神，現行之從新從輕觀念應導正，配合第一條修正為「適用行為時之法律」之必要，並兼採有利行為人之立場，爰將現行條文第一項「從新從輕」原則改採「從舊從輕」原則。第一項雖將「從新從輕」原則改採「從舊從輕」，然在法律變更後新舊法之適用，依此二原則之結果並無不同(即改採從舊從新原則之結果，與現行之從新從輕原則相同)，併予敘明。拘束人身自由之保安處分，因法律變更，發生新舊法律之適用時，得依第一條及本條第一項之規定，適用從舊從輕原則。

 

拘束人身自由之保安處分既認有罪刑法定原則之適用，而在第一條後段增列適用之意旨，現行法第二條第二項之規定，亦應配合修正，以避免扞挌。故對於非拘束人身自由之保安處分，仍以裁判時之規定為準，以維持保安處分之功能與目的，爰修正第二條第二項。保安處分之執行，性質上以從新從輕為原則，故於保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更不施以保安處分者，自無繼續執行保安處分之必要。本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法，理由分述如下：

 

此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。

 

「任何人都不得保有犯罪所得（Crimedoesn’tpay；Verbrechendurfensichnichtlohnen!）」是長久存在的普世基本法律原則。因此在民法及公法領域均存在不當得利機制（參照民法第一百七十九條以下、行政程序法第一百二十七條），得以剝奪不法所得之利益。刑事法領域亦然，剝奪犯罪所得，更是基於打擊不法、防止犯罪之主要手段。換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，況且本次沒收之修正，並未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，故與原則性禁止之「溯及既往」無涉。

 

另德國刑法施行法第三○七條係針對一九七五年增訂之利得沒收（Verfall）定有過渡條款，明定對於修法前實行之犯罪所得的沒收宣告，原則上適用裁判時（新）法之規定，對此規定，德國聯邦憲法法院亦未曾為違憲之宣告，故沒收新法適用裁判時法，比較法例上亦有其先例。參諸司法院釋字第五二五號解釋意旨，對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求，故適用裁判時法之立法政策決定，亦符合憲法本旨。僅在個案適用時，得透過第三十八條職權沒收及新增之第三十八條之二過苛條款予以調節，兼顧比例原則。觀諸此次沒收草案之內容，新增過苛條款、時效等規定，及犯罪物品是否沒收，賦予法院裁量權，並非全然不利之規定。尤其是過苛條款，更賦予法官可視個案情節，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理情形，得不予宣告，以資衡平，兼顧比例原則之要求，縱使個案情節有不宜溯及之例外情形，亦得藉此調節。綜上，本次沒收之修正，既未涉及犯罪與刑罰之創設或擴張，外國亦有立法例可資援引，司法院釋字第五二五號解釋意旨及沒收專章相關之衡平規定，認沒收修正後適用裁判時法與禁止溯及既往原則無關。

 

最高法院51年台上字第159號判例意旨：犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，而新舊懲治走私條例之以私運管制物品進口為犯罪構成要件則同，原判決誤以事實變更為法律變更，其見解自有未洽。

 

最高法院49年台上字第1093號判例意旨：行政院於四十九年一月二十一日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用。最高法院51年台非字第76號判例意旨：刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規制定標準法第二條(前)之規定制定公布者為限，此觀憲法第一百七十條、第八條第一項，刑法第一條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。

 

刑法第1條前段規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。係指行為時，法律並無處罰其行為之明文，不得以行為後始對其行為有處罰規定之法律加以處罰。惟行為時之法律已有處罰其行為之明文，行為後法律有變更，而變更後之新法仍有處罰該行為之規定，亦即行為時法與裁判時法均有處罰其行為之規定者，依同法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法加以處罰，惟其刑罰如有輕重之別者，依同條項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律加以處罰。又比較行為時或行為後之法律何者較為有利於行為人者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部，而為整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文。故所謂法律比較適用，係依被告犯罪行為完成時，該行為之全部，依行為當時之法律及裁判當時所應適用之法律加以比較，不得先割捨部分犯罪事實，再進行法律之比較及適用。關於本件被告被訴於85年7月27日所為無故侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而姦淫之犯行，因現行刑法第222條第1項第7款，就侵入住宅強制性交行為，已設有處罰之規定；惟如適用行為時法，則係牽連犯修正前刑法第221條第1項之強姦罪及同法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪，應從一重論以修正前刑法第221條第1項之強姦罪。原判決就如何為新舊法之比較適用，理由內已敘明：被告所為，如依行為時法，係犯88年4月21日修正前之刑法第221條第1項強姦罪，其法定刑為5年以上有期徒刑。被告行為後，刑法第221條以下之妨害風化罪章，業於88年4月21日修正為妨害性自主罪章，除修正刑法第221條之規定外，並增訂第222條之加重強制性交罪。如依被告行為後至裁判前之中間時法即88年4月21日修正後刑法之規定，被告所為係犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑。如依裁判時法即94年2月2日修正公布、95年7月1日生效施行之刑法第222條第1項第7款加重強制性交罪，其犯罪構成要件雖未變更，然法定刑則修正為7年以上有期徒刑。可知被告上開所為，於行為時，行為後，至裁判時之各法律皆有處罰之規定。惟上開各法律處罰之輕重有所不同，經比較被告行為時法及歷次修正條文之規範內容，以行為時法對被告最為有利，依同法第2條第1項前段之規定，應依88年4月21日修正前之第221條第1項強姦罪處斷等旨綦詳。核其論斷，於法尚無違誤。本件被告被訴侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而姦淫之行為，並非如被告所指於行為時法律並無處罰其行為明文之情形，而係牽連犯修正前刑法第221條第1項之強姦罪及同法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪，應從一重之強姦罪處斷。且被告所為，依裁判時法（即現行刑法）之規定，應依刑法第222條第1項第7款之規定加以論處，亦無適用同法第221條第1項規定之餘地（況且，無論依修正前刑法第221條第1項之強姦罪、修正後刑法第221條第1項之強制性交罪或同法第222條第1項加重強制性交罪，上開各罪之追訴權時效，依修正前刑法第80條之規定，均屬同條第1項第1款之20年追訴權時效，亦無如被告所指若適用修正後刑法第221條第1項之強制性交罪論處，其追訴權時效為10年，且時效已完成之情形）。是原判決就被告侵入住宅對甲女以強暴至使不能抗拒而予以姦淫之行為，依其行為時所應適用之法律即88年4月21日修正前刑法第221條第1項之規定，與裁判時所應適用之法律即現行刑法第222條第1項第7款之規定加以比較結果，適用最有利於被告之法律即88年4月21日修正前刑法第221條第1項之規定加以處斷，於法尚無不合，並無被告所指違反刑法第1條罪刑法定原則之情事。被告置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，指摘原判決適用修正前刑法第221條第1項之規定予以論處為不當云云，依上述說明，要屬誤會，尚非適法之第三審上訴理由（最高法院107年度台上字第341號刑事判決）。

 

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

 

按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令。又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此觀之刑法第一條、第二條第一項規定即明。民國八十八年二月三日修正公布之公平交易法第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。係以經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，為其犯罪成立要件。本件原判決認定被告甲○○自八十五年十二月間起至八十六年三月十四日止，連續販賣使用相關大眾所共知之他人商標之商品，而違反修正前公平交易法第二十條第一項第一款規定，於八十六年三月十四日為法務部調查局台北市調查處人員查獲尚未出售之仿冒光碟片等情。原審於八十八年四月二十二日判決時，公平交易法第三十五條第一項已修正如前，行為人如未經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，依修正前之同法第三十五條固有處罰規定，但修正後之同法已無處罰規定，顯然裁判前之法律並非有利於被告，依刑法第二條第一項規定，原審應適用裁判時即修正後之公平交易法。惟查行為人曾否經中央主管機關依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為，為其構成要件，已詳如前述，則是否有此前提要件行為，關係被告所為是否構成上開法條之罪，原審未詳予調查，仍依想像競合犯從一重依修正前之公平交易法第三十五條規定處斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，致適用法令發生疑義，且於判決之結果顯然有影響，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。案經確定，且不利於被告，為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟（最高法院88年度台非字第277號刑事判決）。

 

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