刑法第五條規定註釋-保護主義、世界主義－國外犯罪之適用
刑法第5條規定：
本法於凡在中華民國領域外犯下列各罪者，適用之：
一、內亂罪。
二、外患罪。
三、第一百三十五條、第一百三十六條及第一百三十八條之妨害公務罪。
四、第一百八十五條之一及第一百八十五條之二之公共危險罪。
五、偽造貨幣罪。
六、第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。
七、第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。
八、毒品罪。但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限。
九、第二百九十六條及第二百九十六條之一之妨害自由罪。
十、第三百三十三條及第三百三十四條之海盜罪。
十一、第三百三十九條之四之加重詐欺罪。
說明：
公務員執行公務，不問在國土內外，均不容非法妨害，為貫徹公權力之行使、維護國家之威信，除對在國內觸犯妨害公務罪之中華民國人民或外國人應予處罰外，對在國外妨害我國外交代表(包括大使、公使等駐外使領館人員及因特定任務所派遣之專使等使節)執行公務者，亦有加以刑事制裁之必要，揆諸外國立法例(德國現行刑法第五條第十四款、奧地利現行刑法第六十四條(一)２)，亦有類似規定。爰就刑法分則第五章妨害公務罪各條規定予以分析，認以第一百三十五條妨害執行職務罪、強制罪及其結果加重犯，第一百三十六條聚眾妨害公務罪及其結果加重犯，第一百三十八條侵害公務上掌管文書物器罪，縱在國外犯之者，亦宜予處罰，爰於本條增訂第三款，作為在國外違犯者，適用我國刑法之依據，藉保國家尊嚴並利外交代表公務之推行。
本法分則第十一章「公共危險罪」，所增訂之第一百八十五條之一之劫持交通工具罪及第一百八十五條之二危害飛航安全罪，其犯罪縱在中華民國領域外，亦應嚴加遏阻，已為國際上之共同要求。爰增訂第四款，不問犯罪行為人國籍如何，被害法益何屬，均應適用本法予以制裁，以符世界主義之立法精神。
九十年六月十日總統公布增訂刑法第二百零一條之一有關信用卡犯罪之處罰，有鑒於信用卡、金融卡等已成為世界性之支付工具，在國外犯之，亦應適用本法制裁，以兼顧保護交易制度之安全及國人之財產權，爰於第六款增列本罪，而修正條文內容為「第二百零一條至第二百零二條之偽造有價證券罪。」
現行條文第五款所列第二百十六條之罪，不包括行使第二百十條、第二百十二條及第二百十五條之文書，但包括行使第二百十三條之文書，業經司法院大法官會議作成釋字第一七六號解釋在案。爰將該款調整款次為第七款，並將上開大法官解釋予以明文化，即將本款修正為：「第二百十一條、第二百十四條、第二百十八條及第二百十六條行使第二百十一條、第二百十三條、第二百十四條文書之偽造文書罪。
現行條文第六款稱「鴉片罪」係指刑法分則第二十章所定各罪而言。而毒品危害防制條例(民國八十七年五月二十日總統令將「肅清煙毒條例」名稱修正為「毒品危害防制條例」，並修正公布全文三十六條)目前為鴉片罪章之特別法，而其所謂之「毒品」，除鴉片罪章規定之鴉片、嗎啡、高根、海洛因或其他化合質料、罌粟等外，並包括其相類製品，大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品等，不但涵意較廣，且依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性等分為四級，分級亦較明確。現行之「鴉片罪」一詞，宜修正為「毒品罪」，並改列為第八款，以資賅括。
施用毒品之行為在部分國家認屬病態行為，並不課以刑罰，為避免適用上之困擾，爰將在中華民國領域外施用毒品之行為予以排除，不適用本法之規定。另單純持有毒品、種子、施用毒品器具者，情節較諸施用行為輕，其在中華民國領域外犯之，亦應排除本法之適用。
有關分則編鴉片罪之規定，未來將配合毒品危害防制條例及本款之內容修正。八、八十八年四月二十一日增訂第二百九十六條之一買賣質押人口為性交或猥褻罪之處罰，彰顯我國對少年、兒童、婦女人身自由之保護。而國際上關於此類犯罪之防止，不僅為各國間之共識，而且為跨國共同打擊犯罪之重要任務，故本罪之犯罪地縱發生在中華民國領域外，不問犯罪行為人之國籍如何，侵害法益種類，均應適用本法予以制裁，爰於第九款增訂之。跨境電信詐騙案件的新興犯罪造成民眾財產鉅大損害與危害國家形象等情形，為維護本國之國際形象，並對於該類跨境加重詐欺案件，賦予我國司法機關有優先的刑事管轄權，以符合民眾對司法之期待，暨提升司法形象，爰將第三百三十九條之四之加重詐欺罪納入中華民國刑法第五條國外犯罪之適用。
最高法院72年台上字第5872號判例意旨：刑法為國內法，採屬地主義；刑法第五條第一款至第五款之規定，雖兼採保護主義，但以我國國家、社會、人民之法益為保護之對象；故刑法第五條第四款所稱有價證券，不包括在外國發行流通之有價證券在內。最高法院69年台上字第2685號判例意旨：刑法第五條第五款所指犯刑法第二百十四條，第二百十六條之罪，其所謂公務員職務上所掌之公文書，係指我國公務員(如駐外使、領館人員)職務上所掌管之我國公文書而言。至於在我國境外使外國公務員在其職務上所掌之外國公文書為不實之登載，自不在我刑法保護範圍之內。
查我刑法為國內法採屬地主義以保護中華民國之法益為目的，其第五條所稱本法於凡在中華民國領域外犯該條所列第一款至第五款之罪適用之，雖兼採保護主義之立法，但其目的乃在確保我國刑法所應保護之法益，蓋該條上列各款之保護對象，於我國家之生存、財政金融及經濟之安定進步並國際信用，至有關係，其第五款所指犯刑法第二百十四條、第二百十六條之罪，必須合於我刑法第二百十四條規定之要件，唯法文所稱公務員職務上所掌管之公文書，係指我國公務員（如駐外使、領館人員）所掌管之我國公文書而言，至於在我國境外使外國公務員在其職務上所掌之外國公文書為不實之登載，於我國之法益既無絲毫影響，且不在我刑法保護範圍之內，應由所在國家之法律加以保護處罰。又在我國境外除犯刑法第五條至第七條之罪外，法無處罰明文。本件原判決對於上訴人在泰國、新加坡、香港等地，變造馬來西亞國核發與董祖華之護照並加行使，及在香港偽造董祖華名義來台觀光入境簽證申請書之行為，揆諸前開說明，自不應處罰，乃原判決認應成立犯罪，其法律見解難謂允當（最高法院69年度台上字第2685號判例）。
按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又案件是否已起訴，應以起訴書記載之犯罪事實為準；被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴。再按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第一條所明定。如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第七條前段規定：本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者適用之。依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第五、六條以外之罪，且其最輕本刑非為三年以上有期徒刑者，其行為應屬不罰，而非我國法院對之無審判權。倘檢察官已就包含被告於我國領域外犯最輕本刑非為三年以上有期徒刑之罪在內之全部犯罪事實提起公訴，法院應視其審理結果係屬數罪或裁判上一罪關係，而分別依法諭知無罪或於理由內敘明不另為無罪之諭知，始為適法。本件起訴書已載明上訴人係持所購買加裝滅音管之不詳型式手槍一把先後射殺被害人劉有誠及某真實姓名不詳之柬埔寨籍女子之事實，雖起訴書僅記載刑法第二百七十一條第一項殺人之法條，疏未記載槍砲彈藥刀械管制條例非法持有槍、彈之法條，惟亦應認為業經起訴。且依前揭原判決事實所載上訴人係因對劉有誠心懷怨憤，而萌購槍殺害劉有誠之犯意等情，似亦認上訴人非法持有手槍犯行，與其所犯前揭殺人罪，有修正前刑法之牽連犯關係。如果無訛，本諸審判不可分原則，原審自應併予審理。詎原判決竟認上訴人持有槍、彈部分，因其行為係在我國領域外之「柬埔寨」，所涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，我國就其此部分持有改造手槍行為，無審判權，且起訴事實未記載該罪之犯罪構成要件及法條，認此部分未經起訴，該院無權審判云云，自有違誤（最高法院104年度台上字第406號刑事判決）。
按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又中華民國憲法第四條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第十一條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二條第二款更指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第七十五條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。本件被告甲○○被訴於民國八十二年至八十五年間在大陸福州市犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及第二百十五條之業務登載不實文書罪嫌，即為在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處。乃第一審判決未注意及此，竟認大陸地區事實上並非我中華民國主權所及之地域，從而在大陸地區犯罪，應屬在我國領域外犯罪。且被告所犯上述二罪，其最重法定本刑為五年以下有期徒刑，依刑法第七條規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪（前述二罪屬之），而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，適用之。」被告被訴詐欺及業務登載不實文書二罪，均非法定本刑最輕三年以上有期徒刑之罪，不能適用我國刑法處罰，乃諭知被告無罪，係將法權因事實上之障礙所不及、與領域外之地混為一談，有違上述中華民國憲法及台灣地區與大陸地區人民關係條例之規定，自有判決不適用法則之違誤；原審未予糾正，仍予維持，駁回檢察官在第二審之上訴，同屬判決違背法令（最高法院89年度台非字第94號刑事判決）。
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