刑法第二十三條規定註釋-正當防衛

刑法第23條規定：

對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。

說明：

按，「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。」刑法第23條前段定有明文。是「刑法規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛可言。」最高法院著有19年上字第1174號刑事判例可資參照。

按刑法第23條規定之正當防衛，必對於現在之不法侵害，始能成立如係因而發生互毆之行為，即無從分別何方為不法侵害，均不得主張防衛權（最高法院92年度台上字第3791號判決參照）。刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害為前提，如不法之侵害尚未發生，或已過去，即無正當防衛可言（最高法院98年度台上字第2406號刑事判決）。

刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂誤想防衛，乃事實上本無現在不法之侵害，誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，並因而實行行為者。此種誤想中之不法侵害，仍須具有現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫，始足成立，倘誤想中之侵害並無已開始之表徵，不致有所誤認，而係出於行為人幻覺、妄想，或主觀上憑空想像，即無誤想防衛之可言。上訴人雖主張其攻擊丙○○○、乙○○2人，有正當防衛或誤想防衛之情形，惟原判決綜合證人丙○○○、乙○○、丁○○、莊艾妮之證詞，卷附現場照片、診斷證明書、傷勢照片，及案內其他證據資料，記明上訴人在住處樓梯口偶遇丙○○○、乙○○等人，即出言質問是否要找其麻煩，並揚稱「我殺過很多人，不差你們幾個」等語，便持原子筆攻擊丙○○○、乙○○2人，並非是對於事實上或誤想中之現在不法侵害，出於防衛自己之反擊行為，即無正當防衛或誤想防衛可言等旨綦詳，與卷證資料核無不合，要無判決理由矛盾、適用法則不當之違法可言（最高法院107年度台上字第2071號刑事判決）。