刑法第二十五條規定註釋-未遂犯

刑法第25條規定：

已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。

說明：

現行條文第一項係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項及第二十六條前段分設規定；另現行條文第二十六條後段係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定，就該條而言，兼含一般未遂與不能未遂，在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段，而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。

刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，即未達著手程度之前，為便利將來行為之遂行而實施之各種準備行為（最高法院106年度台上字第2189號刑事判決）。

出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之；而具體個案之實際著手時點，則不盡相同，非必起始於上揭最初步驟。原判決以被告及辜萬翔均坦認彼此間有如其附件所示之訊息對話內容略以：被告稱：「米價降降」、辜萬翔稱：「15？」、被告稱：「你願意找新朋友讓我認識的話13，感謝你@@；哈囉，我這樣子真的沒什麼賺」、辜萬翔稱：「我後天領錢在愛密你的」、被告稱：「後天嗎，說定囉，要幾個鐘先跟我說，噗，兩三個鐘嗎？@@」等語。被告並不否認該等訊息係關涉毒品交易價格之對話，且辜萬翔於警詢時證稱：卷附翻拍照片所示被告手機螢幕內容（即被告與辜萬翔間如原判決附件所示之訊息對話紀錄），係被告向伊兜售推銷甲基安非他命之訊息等語，然辜萬翔於偵查中所陳被告交付所販甲基安非他命之日期，有106年1月5日與同年月10日之出入，因認辜萬翔所為不利於被告販毒指證之真實性堪虞，尚難憑採。果爾，原判決既認被告已有向辜萬翔兜售推銷甲基安非他命之行為，則不論辜萬翔是否回應或回應之內容為何，更不問雙方就買賣甲基安非他命之數（重）量暨品質或價格已否達成共識，被告所為似已著手實行販賣第二級毒品之行為，乃原判決認為必須至販毒者與購毒者就重要交易內容意思合致時，始係該罪之著手實行，依前揭說明，其見解非無可議（最高法院109年度台上字第1041號刑事判決）。