刑法第二十六條規定註釋-不能犯之處罰

刑法第26條規定：

行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。

說明：

現行法本條前段，係就一般未遂犯之處罰效果所設之規定；後段，則係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定。不能未遂犯，既屬未遂犯之一種型態，在立法體例上，應與一般未遂犯有所區別為當，遂就本條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於第二十五條第二項後段，以使本條成為規範不能未遂犯之專條。二、關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之「印象理論」。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。

刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售第二級毒品甲基安非他命、MDMA，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意，故本件毒品交易未能完成，然上訴人主觀上既原有販賣第二級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自應成立販賣第二級毒品之未遂犯等旨。揆之說明，依上訴人上開主觀認識及一般人所認識之客觀事實判斷，其所為顯非刑法第26條規定之不能未遂至為明確，核原判決所為論斷於法並無違誤（最高法院109年度台上字第1566號刑事判決）。

刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而不能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即犯罪之不完成，係由於行為在性質上絕無結果實現之可能性，因而不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，始足當之。倘行為人有犯罪之故意，並已著手實行犯罪行為，其犯罪之不完成，並非因其行為在性質上絕無發生結果之可能性，而係由於外部障礙所致，自不能謂係不能犯（最高法院105年度台上字第254號刑事判決）。