刑法第二十八條規定註釋-共同正犯

刑法第28條規定：

 

二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。

 

說明：

    

現行條文「實施」一語，實務多持三十一年院字二四○四號解釋之意旨，認其係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內(即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯)，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」。而實務之所以採取此種見解，即在為共謀共同正犯尋求法源之依據。但對於本條之解釋，如採三十一年院字二四○四號解釋之見解，其所產生之最大爭議，即在於應否承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以否定見解為當，蓋：(一)預備犯、陰謀犯因欠缺行為之定型性，參之現行法對於犯罪行為之處罰，係以處罰既遂犯為原則，處罰未遂犯為例外，處罰預備、陰謀更為例外中之例外，學說對於預備共同正犯多持反對之立場，尤其對於陰謀共同正犯處罰，更有淪於為處罰意思、思想之虞，更難獲贊成之意見。(二)近代刑法之基本原理，強調「個人責任」，並強調犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性，即重視客觀之犯罪行為。陰謀犯、預備犯之行為，既欠缺如正犯之定型性，就陰謀犯而言，行為人客觀上僅有互為謀議之行為，主觀上具有一定犯罪之意思，即得成立。倘承認預備、陰謀共同正犯之概念，則數人雖於陰謀階段互有謀議之行為，惟其中一人或數人於預備或著手階段前，即已脫離，並對於犯罪之結果未提供助力者，即便只有陰謀行為，即須對於最終之犯罪行為，負共同正犯之刑責，如又無中止未遂之適用，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違。故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，為杜爭議，爰將「實施」一語，修正為「實行」。

 

將「實施」修改為「實行」，基於下列之理由，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」之立場。(一)所謂「共同實行」犯罪行為，無論「實質客觀說」或「行為(犯罪)支配理論」，均肯定共謀共同正犯之處罰。僅在極少數採取「形式客觀說」立場者，對於無分擔構成要件行為者，不得論以共同正犯外，多數學說主張之見解仍肯定對共謀共同正犯之處罰。(二)至於各國立法例，對於共同正犯之成立要件，規定為共同「實行」之日本立法例，亦承認共謀共同正犯之概念；而德國通說對於共同正犯，採取「行為(犯罪)支配理論」，亦肯定共謀共同正犯之存在。(三)另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其採「以自己共同犯罪之意思，實施構成要件之行為者，為正犯；以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件之行為者，亦為正犯；以幫助他人犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，始為從犯」之立場(主觀客觀擇一標準說)，更肯定共謀共同正犯之存在。

 

證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。又刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決固認定此部分葉秉儒所犯僅為幫助殺人犯行（最高法院105年度台上字第719號刑事判決）。

 

按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。原判決已詳為說明，陳奕全就本件犯行，如何事先經由林益田告知先前曾於103年8月23日製造假車禍以詐領保險金並應允參與執行，果於103年9月27日依約自臺東出發而於同年月28日抵達高雄，張森安於當日亦告知駕車製造假車禍衝撞吳志德之計畫，且先由張森安駕車搭載在高雄市大昌路勘察路線等旨，而與上訴人等就本件犯行具有犯意之聯絡以及行為之分擔，均應論以共同正犯之理由（見原判決第16至20頁），並敘明陳奕全既同意收取報酬，擔任開車撞擊吳志德之執行者，後因害怕而將車輛駛離，然改由林益田執行駕車時，陳奕全仍坐於副駕駛座，而由林益田繼續執行計畫，復於林益田駕車撞擊吳志德後，依原本計畫頂替擔任肇事者，事後請求林益田給付報酬等旨，則其既與陳柏裕、張森安與林益田有犯意之聯絡與行為分擔，雖並非最終實際駕車撞擊吳志德致死之人，自不影響共同正犯之成立。原判決因而論以陳奕全共同正犯，洵無違誤可指（最高法院109年度台上字第1477號刑事判決）。

 

共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。又按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。本件原判決於理由欄內，既已說明「戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人係在被害人逃入該死巷時，自後追趕而入，本可依追趕之先後一前一後魚貫而入，被害人辛○○係在該死巷內，遭追趕在前之戊○○、甲○○二人持刀亂砍，而致左側手腕部創（傷）性截肢之重傷害，而其他隨後追入之人，則在戊○○、甲○○二人身後圍住辛○○，依共同正犯本係相互利用共犯中一人或數人之行為，以遂行自己犯罪之理論，均無礙於被告乙○○、丙○○、丁○○等傷害罪責之成立」等旨（見原判決第十三頁，理由二之（五）），則被告乙○○、丙○○、丁○○等人對於被害人辛○○因上開共同傷害之犯行，致發生重傷害之結果，應否與戊○○、甲○○同負全部之刑責，自應以被告乙○○、丙○○、丁○○等人於客觀上有無預見該重傷害結果之發生之可能，為其論斷之基礎。乃原判決就此並未詳察究明，竟以「被告乙○○、丁○○、丙○○既未就該重傷害之加重結果有『共同犯意』及行為，自無庸就該加重結果負其責任」云云，為其認定被告乙○○、丙○○、丁○○等人僅應成立普通傷害罪責之論據，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違背法令（最高法院91年度台上字第50號刑事判決）。

 

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院34年上字第862號判決），共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院有77年台上字第2135號判決）；被告加入吳○○、己○○、黃○○、真實身分不詳成年人組成之詐欺集團，在共同意思範圍內，經由各成員間直接或間接之聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，向附表一編號1至14、17至22所示被害人詐財牟利，互利用他人之行為，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（臺灣高等法院臺南分院108年度原上訴字第2號刑事判決）。

 

共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。又共同正犯間之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院100年度台上字第5070號刑事判決）。

 

按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；且不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，尤其是配合提領贓款，被害人遭詐欺集團成員詐騙後，雖已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐欺集團成員實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能，故分擔提領詐騙所得贓款之工作，更是詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為，仍係以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯（最高法院107年度台上字第3703號刑事判決）。

 

認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第2363號刑事判決）。

 

按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。又學理上所稱相續共同正犯，係指後行為者，於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同的意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成的條件，加以利用，而繼續共同實行犯罪行為的意思，當應負共同正犯之全部責任（最高法院108年度台上字第334號刑事判決）。

 

又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度台上字第2258號判決）

 

按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。故行為人係基於共同行為決意，所參與者係犯罪構成要件之行為，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，即應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯（最高法院108年度台上字第169號刑事判決）。

 

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