刑法第三十五條規定註釋-主刑之重輕標準

刑法第35條規定：

 

主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。

同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。

刑之重輕，以最重主刑為準，依前二項標準定之。最重主刑相同者，參酌

下列各款標準定其輕重：

一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。

二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。

三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。

 

說明：

 

現行第三項之規定，對於刑之重輕之判斷標準似過於簡略。蓋判斷刑之重輕，情形至為複雜，現行規定幾等於未設標準；且「得依犯罪情節定之」，更有違法理。為便於未來刑之重輕判斷更趨明確，茲就實務適用情形，分別規定如下：(一)各罪法定刑之重輕，應以最重主刑為準，依第一項、第二項之標準定其輕重。(二)二罪之最重主刑相同，而不能依第一項、第二項之標準定其重輕者，如一罪有選科主刑者，他罪並無選科主刑者，則以無選科主刑者為重。(三)二罪之最重主刑相同，而不能依第一項、第二項之標準定其重輕者，如一罪有併科主刑者，他罪並無併科主刑者，則以有併科主刑者為重。(四)二罪之最重主刑相同，而其次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依第一項、第二項之標準定其重輕。

 

主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一項、第二項定有明文。又比較罪之重輕，應以所犯法條之本刑為標準，未遂犯應否減刑，屬於科刑範圍，於法定本刑之重輕，不生影響，自不能於減輕後，始行比較。原判決理由認上訴人係以一行為同時涉犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第一百八十九條第五項、第一項之損壞保護生命設備未遂罪。而前者之法定本刑為六月以上，五年以下有期徒刑；後者其法定本刑為一年以上，七年以下有期徒刑，兩相比較，自應以後者之法定刑為重。乃原判決理由認上訴人所為應從一重論以攜帶兇器竊盜罪，並於主文為該諭知，應有判決不適用法則之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於攜帶兇器竊盜部分有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回（最高法院98年度台上字第2785號刑事判決）。

 

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