刑法第三十八條之二規定註釋-犯罪所得及追徵之範圍與價額以估算認定

刑法第38-2條規定：

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。

宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。

說明：

本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第七十三b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定顯有困難，指沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。例如收受賄賂罪之賄款數額已在判斷該罪之構成要件時明確認定之，既無疑義，自無另行估算之必要。

第三十八條之追徵亦有範圍及數額之認定問題，故一併規定之。而估算既屬證明負擔之程序事項，無論沒收或追徵之估算，自應適用裁判時法。

為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第七十三c條及德國刑事訴訟法第四百三十條第一項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。五、考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權。

又刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，係沒收之例外規定，必先界定行為人確有前述不法利得情形，始生判斷應沒收之範圍、數額，有無過苛之問題。原判決事實二認定林登雨係松倫企業有限公司（下稱松倫公司）之負責人，陳申馳與林登雨、張素秋共同基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之概括犯意聯絡，連續以妨害投標之方式而取得如附表四所示，即戊、己、庚、丁工程之4件標案，均推由林登雨以松倫公司擔任主標，而以最低價得標，並約定林登雨取得工程款項，應支付得標金額百分之50之報酬與陳申馳；其中己、庚工程並有由陳申馳自行施作部分松倫公司得標之工程等情。依其理由說明，以如原判決附表四所示，林登雨在己、庚、戊、丁工程，除陳申馳自行施作部分外，應給付陳申馳之工程款(報酬性質)為750485元、988816元、0000000元、0000000元，共0000000元為陳申馳應沒收之犯罪所得，因而依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收、追徵。而對於陳申馳就己、庚工程自行施作部分之工程款並未予以宣告沒收、追徵。然依原判決附表四所列，陳申馳就己工程部分施作之工程金額為0000000元，扣除稅金181480.8元後，林登雨應給與陳申馳2087029元工程款；庚工程部分陳申馳施作之工程金額為0000000.6元，扣除稅97631.8元後，林登雨應給與陳申馳部分0000000元工程款。則陳申馳自行施作部分，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額，始為陳申馳犯罪所得。原判決謂陳申馳因施作部分工程所取得之工程款均屬刑法應沒收之犯罪所得，已難謂適法。原判決又謂：倘於本案連同實際施作之工程款一併予以諭知沒收，顯有過苛，故關於不法所得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤或報酬，以維事理之平等語（原判決第116頁）。並未計算陳申馳就己、庚工程自行施作部分之工程款於扣除成本、其他費用之餘額（已扣除稅捐）為若干，即援用過苛調節條款不予沒收。顯然混淆犯罪所得之計算及過苛調節條款之適用，已有違誤。且參之陳申馳與林登雨約定，林登雨取得工程款項，應支付得標金額百分之50之報酬與陳申馳，而除陳申馳自行施作部分外，林登雨均依得標金額之百分之50於扣除百分之8之稅捐後之餘額交付陳申馳，原判決並據以宣告沒收。是就林登雨而言，其所得之工程款僅為工程金額之百分之50，在商言商，此部分扣除稅捐、成本及其他費用後，應仍有餘額（即其利潤）；同理，就陳申馳所言，其自行施作部分所得之利潤（扣除成本、稅捐、其他費用後之餘額）應大於上開林登雨所支付之工程款之百分之50以上，否則其何必自行施作。而此部分之犯罪所得既係陳申馳以妨害投標方法取得，對之宣告沒收，基於澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪之刑法沒收制度之本旨，似難謂有過苛之情形。原判決就此部分未查明其犯罪所得金額為若干，遽依過苛調節條款不予宣告沒收，均難謂適法（最高法院108年度台上字第559號刑事判決）。