刑法第四十條規定註釋-沒收之宣告

刑法第40條規定：

沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。
違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。
第三十八條第二項、第三項之物、第三十八條之一第一項、第二項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收。

說明：

按特別刑事法律如刑事訴訟法第二百五十九條之一或其他可單獨宣告沒收者，因不限於裁判時併予宣告，爰增訂「除有特別規定者外」文字，以資區別。
刑法分則或刑事特別法關於專科沒收之物，例如偽造之印章、印文、有價證券、信用卡、貨幣，雖非違禁物，然其性質究不宜任令在外流通，自有單獨宣告沒收之必要，爰於第二項增訂之。依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收（司法院院解字第二八九八號、第三四○三號、第三七三八號、第三八三四號解釋）。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第十九條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第十九條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第三項規定。
另依逃犯失權法則（FugitiveDisentitlement），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。爰參照德國刑法第七十三條、第七十六a條、日本刑法改正草案第七十六條、第七十八條、美國聯邦法典第二十八篇第二千四百六十六條、反貪腐公約第五十四條第一項第c款及UNODC二○○五年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第三項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定。
刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物，或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收」；第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」。上開沒收，均以犯罪為前提。又刑法第40條第1項規定：「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。」刑事訴訟法第309條第1款規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。」刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行後，認沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號刑事判決）。
共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所得。而陳秉善主導領簿手、車手部門成員取得帳戶資料提領本件詐得贓款時，實際上既就該領得之詐欺犯罪所得有共同處分權限，則原判決就相關事證依法踐行調查證據程序後，針對本件犯罪集團詐騙所得款項，於扣除領簿手、提款車手、機房等部門相關成員依約定數額或按比例分配之報酬後，因陳秉善負責之車手等部門與其他機房部門成員如何分帳之約定未明，何以應為有利陳秉善之認定，認其僅分取其中車手部分之犯罪所得，並與機房部門均分計算陳秉善分得之數，業詳予剖析論述其理由及所憑，核與余詮泰等所述車手報酬直接從提領款項內扣除等案內事證無違。並無僅憑推測或擬制方式認定此部分犯罪所得而理由欠備、矛盾之違法情形。縱車手部門各層級成員嗣後依指示將提領之犯罪所得層轉予指定之人，仍無足否定其等轉交贓款前即自提領而實際持有支配之款項中扣取分得報酬之事實，於結果並無影響。又詐欺集團相關主導者內部所得分配情形，並非外圍成員所能輕易探知，是原判決未就此另傳訊林銘勇、呂右任贅為其他無益之調查或說明，亦無調查未盡之違法可謂。陳秉善上訴意旨泛言車手領款後既轉交其他成員收取，已無共同處分權，指摘原判決關於陳秉善犯罪所得沒收部分之證據上理由矛盾、理由不備、調查未盡，顯然無視前述車手部門成員報酬乃直接扣取分配之社會事實，而就同一事實持不同見解，任意爭執，同非合法上訴第三審之理由（最高法院109年度台上字第1154號刑事判決）。