刑法第四十條之二規定註釋-沒收執行

刑法第40-2條規定：

宣告多數沒收者，併執行之。

沒收，除違禁物及有特別規定者外，逾第八十條規定之時效期間，不得為之。

沒收標的在中華民國領域外，而逾前項之時效完成後五年者，亦同。

沒收之宣告，自裁判確定之日起，逾十年未開始或繼續執行者，不得執行。

說明：

本次修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，現行條文第五十一條第九款配合刪除，另於本條第一項規定。沒收為具獨立性之法律效果，固無追訴權時效之適用，惟沒收仍實質影響財產關係與交易安全，自宜明定沒收之時效，以本法第八十條所定之時效期間為計，逾時效期間即不得為沒收，爰為第二項規定。四、沒收標的若在中華民國領域外，考量司法互助雙方往來所需之時程，宜延長五年沒收之時效期間，爰增訂第三項，俾利實務運作。

沒收具獨立性之法律效果，無行刑權時效之適用，現行條文第八十四條第一項第四款關於專科沒收之行刑權時效已配合刪除，惟沒收之執行與犯罪行為人或第三人之權益相關，不宜長期不執行，影響法秩序之安定，爰於第四項增訂沒收之執行期間；又因目前金融交易趨向國際化，重大經濟、貪瀆、洗錢、跨境詐欺等犯罪所得，可輕易移轉至我國領域外，遇有此種情形，僅能請求提供刑事司法互助，其程序甚為費時，故執行期間定為十年，逾十年未開始或繼續執行者，不得執行。而所定「未開始或繼續執行者」，應包括「未開始」執行及開始執行後「未繼續」執行兩種情形。

刑法第40條第3項於104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布，並自105年7月1日施行，其立法理由為：「一、依現行實務見解，如有犯罪行為人死亡、逃匿等情形，除另行提起民事訴訟外，不得單獨宣告沒收（司法院院解字第2898號、第3403號、第3738號、第3834號解釋）。惟因沒收已修正為具獨立性之法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之，爰增訂第3項規定。二、另依逃犯失權法則（FugitiveDisentitlement），犯罪行為人逃避刑事訴追而遭通緝時，不論犯罪行為人在國內或國外，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判。爰參照德國刑法第73條、第76a條、日本刑法改正草案第76條、第78條、美國聯邦法典第28篇第2466條、反貪腐公約第54條第1項第c款及UNODC2005年防制洗錢與資助恐怖行動法範本，於第3項增訂上揭因事實上或法律上原因未得追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收之規定」。單以立法理由觀之，似可解釋為於被告受不起訴處分、不受理、免訴或受無罪判決者，均可單獨宣告沒收。惟就該條項的立法歷程觀之，本條項於立法院審議時，有中國國民黨立法院黨團、民主進步黨立法院黨團及行政院會銜司法院提出之三份修正草案，三份修正草案之文字均與現行條文相同，說明則略有不同，其中中國國民黨版與行政院會銜司法院版之理由略以：「……且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定而受不起訴處分或不受理、免訴判決者；因心神喪失或疾病不能到庭而停止審判者，宜沒收之；又依逃犯失權法則（FugitiveDisentitlement），犯罪行為人逃避刑事訴追時，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判……惟此單獨宣告沒收程序之規定，以無法確認犯罪行為人刑罰權程序存在為前提」等語；民主進步黨版之理由略以：「……是以犯罪行為人因死亡、曾經判決確定而受不起訴處分或不受理、因心神喪失或疾病不能到庭而停止審判者，或於偵查中或審理中經通緝之情形，法院得不待其到庭逕為沒收與否之裁判」（立法院第8屆第8會期第13、14次會議議案關係文書，院總字第246號，委員提案第18193、18153號、政府提案第15453號）。細究其理由文字，對於得宣告沒收之情狀，草案均係以列舉方式，即犯罪行為人因死亡（刑事訴訟法第252條第6款不起訴處分、第303條第5款不受理判決）、曾經判決確定（刑事訴訟法第252條第1款不起訴處分、第302條第1款免訴判決）、因心神喪失或疾病不能到庭而停止審判（刑事訴訟法第294條第1項、第2項），以及於犯罪行為人逃避刑事訴追之情形。而修正通過之立法理由除上開各情狀外，另增加「因刑法第19條『等事由』受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者」、「因刑法第19條、疾病不能到庭而免刑判決者」，將草案中未曾出現的「無罪判決」、「免刑」列入其中，更將原列舉式之理由修改為例示性。因本條文嗣後經協商即照協商條文通過，無法知悉為何在協商後法條文字並未更動，反更動修正理由的原因。然此修正理由與實務運作頗有不符之處，首先，被告若符合刑法第19條第1項之情狀，其法律效果為「不罰」，依刑事訴訟法第301條第1項規定，行為不罰者，法院應諭知無罪之判決；若符合刑法第19條第2項之情狀，仍構成犯罪，法律效果僅為「得減輕其刑」；其次於本條修正前，沒收為從刑之一種，依「主從不可分」原則，除有罪及免刑判決得一併諭知沒收外，若細微無罪、免訴、不受理判決，則完全不可能並為沒收之諭知，最高法院70年台上字第4232號、78年台非字第72號及50年台上字第825號判例參照(此3則判例業於106年2月21日經最高法院106年度第3次刑事庭會議決議，以「法律已修正，本則判例不合時宜」為由，不再援用)，故不論修正前後，免刑判決本都可宣告沒收，自無列入本條修正理由之必要；再者，涉及「非以定罪為基礎之沒收」，亦即縱使本案未經起訴並為實體判決，固仍得就與本案相關之犯罪物及犯罪所得諭知沒收；然有學者認為德國法上另有創設「擴大利得沒收」制度，亦即將本案所一併扣得，而高度懷疑該等財產與犯罪相關聯，然欠缺具體充分之證據證明該等財產係屬何具體犯行之犯罪所得時，得將該等財產一併擴大沒收，此一制度於我國新法尚未引進(詳見吳耀宗，刑法第38條之1第2項立法理由與德國擴大沒收，月旦法學雜誌，第251期，2016年4月，頁35-58；吳耀宗，高度懷疑源自犯罪的犯罪所得之沒收問題，月旦法學教室，第164期，2016年6月，頁21-23；潘怡宏，擴大利得沒收之合憲性解釋－德國聯邦最高法院刑事裁判BGHSt40,371譯介，月旦裁判時報，第46期，2016年4月，頁92-102)，故修正理由所載得宣告沒收情事，仍應具體個案判斷為宜。修正理由雖將「無罪判決」列入可單獨聲請沒收之範圍，在不能證明被告犯罪因而諭知無罪之情形，似指審判後無法得知犯行之正犯或共犯、或於諸多犯罪嫌疑時，無法確認犯罪行為人究竟為何人時，認有聲請單獨宣告沒收之空間。依中國國民黨版與行政院會銜司法院版之說明：「此單獨宣告程度之規定，以無法確認犯罪行為人刑罰權程序存在為前提，俾利訴訟經濟及裁判一致」，是被告若經法院進行審理後認定不構成犯罪而判決無罪確定，其刑罰權程序已存在，且法院既認定不構成「犯罪」，即無所謂「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」及「犯罪所得」可言；且被告既到庭接受審理，並無逃避刑事訴追，亦無適用「逃犯失權法則」之餘地，更有違上開說明中所指訴訟經濟及裁判一致性之原則，是於上開「無罪判決」之情況下，要符合刑法第40條第3項宣告沒收之要件，實有其難度。另本條既參酌德國刑法修訂，其解釋亦應參酌德國實務見解，德國學理上將此種無刑事被告而直接科予沒收或追徵命令的程序為「客觀之追徵或沒收程序」，此客觀程序是為了彌補無被告可遭訴追或無有罪判決可能的情況，相反的，若已經進行主觀程序，而法院判決中若未宣告沒收或追徵時，基於基本法內法重複處罰禁止原則，則不得再啟動客觀程序並獨立下令追徵或沒收。本項係以犯罪行為存在為前提，於獨立下令沒收時，必須違反構成要件該當且有罪責。可以下獨立命令的原因在於「基於事實上的理由，無特定之人因犯罪行為而受訴追或有罪判決」，包括因為缺席、逃亡或是隱匿等原因而避開刑事訴追及判決等，在此指的是阻撓刑事制裁的事實情況而與法律規範的評價無罪，如果發生的是對於主體程序訴追，亦即是有特定被告基於法律上原因而有的訴訟障礙，例如追訴權時效已完成、缺乏告訴要件，即不構成發布獨立命令之條件（見「新修正刑法之『獨立宣告沒收』（上）」，楊雲驊，月旦法學雜誌，2016年7月，第254期，第62至70頁、「刑事獨立沒收與追徵立法之必要－以德、美立法為觀察」，楊雲驊、簡士淳，月旦法學雜誌，2015年6月，第241期，第88至124頁、「綜覽沒收新舊法（下）」，林鈺雄，月旦法學教室，2016年5月，第163期，第53至63頁）。故依德國實務及學理見解，在法院已對被告進行實質審理程序後，不論判決有罪或無罪，都不得再單獨宣告沒收。修正通過之立法理由雖將原列舉式修改為例示性規定，惟若逐一檢視刑事訴訟法第302條、第303條各款，在法理上亦非各款皆可適用單獨宣告沒收。如刑事訴訟法第302條第2款時效已完成者，除違禁物及有特別規定者外不得沒收，沒收標的在中華民國領域外，逾前項之時效完成後5年者亦同，刑法第40條之2第2項、第3項分別定有明文；刑事訴訟法第302條第3款曾經大赦者、第4款犯罪後之法律已廢止刑罰者，依此2款為免訴判決、刑事訴訟法第303條第1款起訴之程序違背規定、第2款已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者、第4款曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴者、第6款對於被告無審判權者、第7款依第8條之規定不得為審判者等各款事由，既與立法理由所載各種列舉式情狀不符，犯罪行為人亦無逃避刑事訴追之情狀，無法適用逃犯失權法則，均應無法單獨宣告沒收。既然並非所有刑事訴訟法所列之免訴、不受理判決均可單獨宣告沒收，立法理由內之例示性之「等事由」即不應解釋成所有不起訴、免訴之判決均可適用。另法院為有罪判決後，關於該案犯罪物及犯罪所得之物得否沒收，由於此等物品因具有裁量沒收之性質，倘案件尚未確定，而當事人對於法官裁量沒收之內容不服，原應依上訴方式救濟。若案件已確定之情形，應如何沒收該等犯罪物及犯罪所得之物。我國實務見解一向認為案經確定，即不得聲請補判沒收(見司法院院解字第3350號解釋意旨內容)。且基於確定判決之既判力，對於已經判決確定之犯罪事實，禁止對同一犯罪事實從任何面向再次進行追訴審理，不論是嗣後發現漏未審理部分罪名或漏未宣告沒收，一概在既判力之封鎖效力之內。換言之，判決確定是一個使沒收之訴訟要件欠缺的法律上原因，不適用單獨宣告沒收。參酌上述本條之原始草案修正說明、外國立法例、我國實務對於沒收之法理等情，本院認刑法第40條第3項之「因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者」之單獨宣告沒收之適用標準，應回歸單獨沒收之立法理由。單獨沒收之目的在使沒收之實現，能獨立於犯罪行為人之可追訴性，而不是放寬沒收之實體要件與訴訟要件。因此，本條項之事實上或法律上原因，僅限於排除被告犯罪之可追訴性或做成有罪判決，但是不會影響沒收之實體及訴訟要件之成立者；如果事實上或法律上原因會導致沒收之實體及訴訟要件不成立，則不得適用單獨沒收。立法理由例示被告逃匿、死亡（刑事訴訟法第252條第6款不起訴處分、第303條第5款不受理判決）、曾經判決確定（刑事訴訟法第252條第1款不起訴處分、第302條第1款免訴判決）、無責任能力(刑法第19條第1項)、因心神喪失或疾病不能到庭而停止審判（刑事訴訟法第294條第1項、第2項）等事由(例如本國刑法效力所不及)，不能被解讀為有這些事由存在，法院就一定必須許可單獨沒收（臺灣高等法院花蓮分院108年度抗字第81號刑事裁定）。