刑法第五十五條規定註釋-想像競合犯

刑法第55條規定：

 

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。

 

說明：

 

關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：(一)須係數個行為；(二)觸犯數罪名；(三)犯罪行為間須具方法、目的或原因、結果之牽連關係；(四)須侵害數個法益；(五)行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合犯之實質根據，通說均以「單一行為之處罰一次性」作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。因此，在外國立法例上，德國現行法並無牽連犯之規定，日本昭和十五年之改正刑法案、昭和刑法準備草案、以及昭和四十九年之改正刑法草案，均將牽連犯之規定予以刪除，改正刑法草案說明書之要旨，認為「在構成牽連犯之數罪中，作為手段之行為罪與結果罪間，具有相當時間之間隔，倘將其中一方之既判力及於他者，並不適當。而判例通常係以數罪間具有手段、結果之關係作為牽連犯之成立要件，惟在具體適用上，亦不盡一貫，在現行法下，許多應適用牽連犯之場合，判例將其論以想像競合犯。

 

因此，將牽連犯之規定予以刪除，並不會造成被告之不利益。」牽連犯之實質根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當。二、至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。三、想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第五十二條(２)及奧地利現行刑法第二十八條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在三個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。

 

數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

 

刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。即所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院101年度台上字第2449號、103年度台上字第4223號判決意旨參照）。

 

按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，固得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院99年度台上字第3377號判決意旨參照）。本案被告持竹竿敲擊消防員背部，意在妨害消防員救災，以遂其燒燬王足所有倉庫之目的，則其係以妨害救災行為之方法為放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物行為，其上開妨害救災行為及放火行為間，顯具有行為局部之同一性，自應從一重之放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪處斷。起訴書認被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，尚有未合（臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第640號刑事判決）。

 

按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但書規定之精神，如所犯罪名在3個以上時，所量定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第278條第1項、第3項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5年以上12年以下有期徒刑」（依刑法第25條第2項規定得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7百萬元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其法定本刑為「5年以下有期徒刑，併科3百萬元以下罰金」。原判決既認李雲皓、高暐傑係以一行為同時觸犯上開3罪，應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷（見原判決第19頁倒數第3行至第20頁第2行），則依上述說明，其各量處李雲皓、高暐傑（累犯）有期徒刑2年10月，已少於較輕罪名法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3年，顯有適用法則不當之違法（最高法院107年度台上字第631號刑事判決）。

 

刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；其所謂「一行為」，固應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，始得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。如行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，即應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。原判決固依憑：被告與蔡○鐘、黃○眉平日比鄰而居卻相處不睦，復因幻想蔡○鐘殺人；被告持棍闖入蔡○鐘住處開始毆打黃○眉，直至遭蔡○璿壓制在地，時間僅短暫約10分鐘左右；被告持棍攻擊蔡○鐘時，被告之妻楊○鳳及鄰居楊○忠均曾介入制止，但被告並未攻擊楊○鳳、楊○忠，可知被告攻擊對象僅針對蔡○鐘及其家人黃○眉、蔡○璿，不論蔡○鐘、黃○眉、蔡○璿何時出現，均為其預定之攻擊目標等事證，認定被告形式上雖有持棍攻擊黃○眉、蔡○鐘、蔡○璿之數個動作，但係在密接之時空環境下，於短暫之時間持棍攻擊該3人，顯係基於同一之犯意所為，而屬法律上之一行為，為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應從一重之重傷害未遂罪處斷。然卷查，依被告於第一審自陳：「（問：你那天拿棍子去被害人家，你一開始到底是想要打誰？）精神不好，就頭暈，去那就看到一個穿黑衣服，我就打他。（問：所以你進去就是想說看到誰就打誰？）對。（問：你在打黃○眉時，有無想到蔡○鐘會進來，還是後來才發現看到蔡○鐘？）沒有，蔡○鐘就下樓，抱他孫子。……蔡○鐘來跟我搶棍子我才想打他。（問：你要打蔡○鐘時，有無想到還要再去打別人？）沒有，沒那麼會打。」等語。蔡○璿於第一審證稱：其當時已經未住在案發處，案發當日係買了宵夜要回父母家，就看到被告持棍追其父親等語。如果無訛，被告持棍闖入蔡○鐘住處時，並無特定之攻擊對象，其持棍攻擊黃○眉時，亦無預期蔡○鐘會聞聲下樓援救黃○眉並搶取其手中之棍；而蔡○璿原未與蔡○鐘同住上址，係偶然返家時在路口發覺被告持棍追打蔡○鐘，始上前攔阻被告，詎亦遭被告持棍攻擊，則能否謂被告自始即基於同一重傷害之概括犯意，欲對包含黃○眉、蔡○鐘、蔡○璿等人為重傷害行為？已有疑義。況被告持棍攻擊黃○眉後，蔡○鐘聞聲下樓援救抵擋，被告見狀乃持棍攻擊蔡○鐘，嗣楊○鳳、楊○忠介入制止被告，蔡○鐘趁隙逃離，惟被告仍持棍在後追趕，途中再遇蔡世璿出面救助蔡○鐘，被告又持棍攻擊蔡○璿，被告每一犯行實施後似均遇有間隔、中斷、阻擋其該次犯行繼續實施之偶發因素出現？此是否為被告所能預見？被告是否因上開行為介入，而於攻擊黃○眉後，另起對蔡○鐘、蔡○璿之重傷害犯意，而持棍對渠等為攻擊行為？更屬有疑。原判決就此攸關被告犯罪罪數認定之重要疑點，並未予調查釐清，亦未於理由剖析說明，遽認被告客觀上可分之數行為，係在時空密接情形下所為，即認係基於同一之犯意，而屬法律上之一行為，稍嫌速斷，而有應調查之證據未予調查及理由不備之違法（最高法院105年度台上字第2502號刑事判決）。

 

想像競合：按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，自然意義之數行為得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷；如具有行為局部之同1性或其行為著手實行階段可認為同1者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號刑事判決）。

 

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