刑法第六十一條規定註釋-裁判免除

刑法第61條規定：

犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依第五十九條規定減輕其刑仍嫌過重者，得免除其刑：

一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。但第一百三十二條第一項、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條及對於直系血親尊親屬犯第二百七十一條第三項之罪，不在此限。

二、第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

三、第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。

四、第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。

五、第三百四十二條之背信罪。

六、第三百四十六條之恐嚇罪。

七、第三百四十九條第二項之贓物罪。

說明：

第三百二十一條之竊盜罪、第三百三十六條第二項之侵占罪、第三百四十一條之詐欺罪、第三百四十二條之背信罪及第三百四十六條之恐嚇罪，實務上不乏有情輕法重之情形，且本條之規定，宜配合刑事訴訟法第二百五十三條及第三百七十六條之規定而規定。爰增列上開各罪，使其亦得免除其刑，並增加法官適用上之彈性，並分別列於本條第二款、第三款、第四款後段及增列之第五款、第六款之中。

惟查：刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。又受判決人得否易科罰金，須以犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者為限。此稱最重本刑係指法定最重本刑而言，即以法定刑之上度為認定基準，惟如遇有加重或減輕情形時，則視其為「刑法分則加重、減輕」或「刑法總則加重、減輕」而異其處理方式。倘為前者，法定本刑因法律明示應予加重、減輕，而有延長、縮短法定本刑之性質，法院無裁量之權，如加重後最重本刑已逾5年，則不得為易科罰金之處分；同理，如減輕後最重本刑為5年以下者，自得適用易科罰金之規定。倘為後者，法律授權由法官自由裁量，不影響原法定本刑，最重本刑係為有期徒刑5年以下者，縱經加重，仍不影響易科罰金之適用；反之，原最重本刑係逾有期徒刑5年者，雖經減輕，仍不得適用易科罰金之規定。另刑法第59條酌量減輕其刑之規定，參照刑法第61條「犯下列各罪之一，情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重，得免除其刑」之規定，其僅能適用一次，不得再次適用而重覆減輕。原判決認定上訴人所為三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，依刑法第59條規定酌減其刑後之處斷刑，如減輕其刑至二分之一（刑法第66條前段），最輕者即有期徒刑6月。並依第一審判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，根據案內事證，逐一說明其犯行情節、所生損害嚴重程度、角色分配及參與之惡性、犯罪後之態度，併綜合考量上訴人個人及家庭等生活狀況，而就其所犯上開之罪於處斷刑範圍內，量處有期徒刑6月，業列敘其論據。復說明上訴人前於106年間因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於106年2月24日易科罰金執行完畢，上訴人在原審判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，即與刑法第74條第1項第2款規定不符，無從為緩刑宣告（最高法院108年度台上字第2133號刑事判決）。