刑法第七十一條規定註釋-主刑加減之順序

刑法第71條規定：

刑有加重及減輕者，先加後減。

有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。

說明：

刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第七十一條第一項所明定，故若有依法應加重、減輕其刑之事由併存者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律之強制規定，法院並無裁量之餘地。被告所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪者，縱有加重及減輕其刑之事由併存，因依同法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，既不得加重其刑，則法院亦僅能依法減輕其刑。本件上訴人於其所犯重利之前案執行完畢後五年內，即再為本件多次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，原判決認應依想像競合犯，從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項連續販賣第一級毒品罪，且為累犯，又另以上訴人本件犯罪情狀顯堪憫恕而認應適用刑法第五十九條減輕其刑，是上訴人本件有上開累犯、連續犯之加重與情堪憫恕之減輕等事由併存。經依法先加後減，因該罪之法定刑為死刑、無期徒刑，致已無依累犯及連續犯規定對上訴人加重其刑之餘地，另減輕其刑部分，依原判決比較行為時及裁判時法律後，所適用最有利於上訴人之行為時刑法第六十五條第二項「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」、第三十三條第三款前段「有期徒刑：二月以上，十五年以下」等規定，對上訴人僅得宣告十五年以下七年以上有期徒刑。乃原判決竟宣告有期徒刑十六年，自有適用法則不當之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有發回更審之原因（最高法院99年度台上字第2185號刑事判決）。