刑法第一百二十一條規定註釋-不違背職務之受賄罪

刑法第121條規定：

 

公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金。

 

說明：

    

依實務見解，原第二項規定應沒收之賄賂，專指金錢或得以金錢計算之財物，不包括得以金錢計算或具經濟價值之不正利益，其範圍過於狹隘，致收受上述不正利益之公務員仍得享有犯罪所得，為符合一百零四年十二月三十日修正公布之本法總則編第五章之一沒收相關規定之意旨，爰刪除第二項規定，一體適用本法總則編沒收之相關規定，以達澈底剝奪犯罪所得之刑事政策目的。

 

本罪與貪污治罪條例第五條第一項規定解釋相同，即：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」

 

貪污治罪條例第5條第1項第3款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提。而所謂職務上行為之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報；公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思（最高法院106年度台上字第262號刑事判決）。

 

貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，其所稱「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內（最高法院103年度台上字第4050號刑事判決）。貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其中所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利用其職務上之機會，或其職務所衍生之機會，均屬之，不以原有此項職務為限（參考五十七年八月十三日本院五十七年度第二次民、刑庭總會會議決議及六十三年台上字第三三一九號刑事判例）。

 

貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提；該所謂之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。故有罪判決，對於彼此間究竟如何具有上述「對價關係」，應在事實欄詳為記載，並於理由欄具體闡，始足資為論罪科刑之依據。原判決事實認定李清波經現場勘察與比對台北車站商場標租案（下稱商場標租案）申請須知後，發現有關大樓電力、空調、消防設備之更新及廢棄物處理，所費不訾，勢必劇增投資成本，加以經評定之最優申請人，如不接受決標或次優申請人不接受遞承者，執行機關尚得沒收新台幣二千九百二十五萬五千元申請保證金之規定，經評估後參與該商場標租案可行性難度大增，為降低投資成本，竟以美金二萬元行賄上訴人，使上訴人從職務上為南仁湖育樂股份有限公司（下稱南仁湖公司）向台灣鐵路管理局（下稱台鐵局）說項，以進一步掌握投標資訊與降低整建規劃成本，認上訴人有職務上收受賄賂犯行等情。理由無非以上訴人於收受李清波所交付美金二萬元後，於一個月內密集踐行指示其機要秘書黃士榮向台鐵局代理局長何煖軒探詢其可否與李清波見面，復於二次部務會報上，指示台鐵局應於開標前，再召開說明會，以消除廠商疑慮。認上訴人已啟動變更招標條件之審議及使南仁湖公司獲得能否變更招標條件訊息之先機，而有助於投標與否之決定，已達成李清波行賄之目的，惟依卷內資料，上訴人否認有何貪污犯行，並辯稱伊在部務會報中指示台鐵局辦理公開說明會，邀集所有廠商與會，並非特別針對南仁湖公司要求的事項做處理，係通案性指示，亦未為南仁湖公司而私下找台鐵局人員交代事項，證人李清波亦供稱致贈之二萬元美金係贊助上訴人之子國外留學之費用，而依原判決事實所認，如果無訛，上訴人不論係指示黃士榮向台鐵局代理局長何煖軒詢問事項或先後二次於部務會報所裁示之內容，似均未就啟動變更招標條件之審議及變更招標條件之事項有所說項或具體指示，能否謂上訴人所為係踐履李清波賄求對價目的之特定行為？足認雙方已有賄賂合意及對價關係之存在？原判決徒以上開理由，遽認上訴人涉有貪污犯行，難認無理由欠備之違誤。況依事實所載，李清波在何煖軒拒絕會面後，曾於民國九十五年七月十八日親往交通部向上訴人當面提出商場標租案有關消防、電力系統，及廢棄物處理等諸多投標之疑慮，上訴人因已收受李清波交付之美金二萬元賄賂，即於二次部務會報裁示台鐵局應再次召開說明會（見原判決第四頁倒數第十三行以下），如亦無訛，李清波行賄目的既為進一步掌握投標資訊與降低整建規劃成本，使上訴人從職務上為南仁湖公司說項，則上訴人於收賄時，衡情理應知悉李清波行賄之目的，何以李清波須再次親往交通部向上訴人提出上開招標內容之疑義？另依卷附李清波、李宗賢父子九十五年六月三十日之通聯內容：「Ａ（李清波）：宗賢，爸爸昨天跟你講的那個四號晚上一定要送過去，因為她的小孩五號要出國。Ｂ（李宗賢）：好。Ａ：要去美國，我會叫鄭董匯過去，你去換美金。Ｂ：好…」（見他字第一七五四號卷第二十九頁），李清波於調查局、偵查中及第一審均陳稱：該茶葉罐內之美金二萬元，僅單純朋友間送禮，因為與上訴人相熟，且看上訴人之子長大，上訴人之子又要出國，該筆錢為其能力所及，如均可採，李清波似與上訴人私交甚篤，以其再三交代其子李宗賢須在上訴人之子出國前，將美金二萬元送達，所言係朋友間送禮，似亦非屬無據。李清波所交付之美金二萬元性質為何？究屬人情關係的贈禮或該當於刑事法評價之「賄賂」？似有再研求之餘地，此因與上訴人有無收受賄賂之認定至有關連，原判決就此未詳予勾稽比對及說明，遽行判決，非無證據調查未盡及理由未備之違失（最高法院101年度台上字第4315號刑事判決、最高法院98年度台上字第2559號刑事判決同一意旨）。

 

對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，即構成貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪。而此所稱「要求」，係指向相對人求為給付賄賂或其他不正利益之意思表示；而一經要求，罪即成立，不問相對人允諾與否，故屬單方意思表示之一種。稱「期約」，係指彼此相互約定期間以備交付賄賂或利益之謂；其性質屬雙方意思表示已經合致，而尚待屆期交付之情態。稱「收受」，係指由對方交付，他方從而受領其賄賂或利益，因以取得其管領處分權或居於可資享樂之境地或地位而言。要求、期約、收受三者，若在層遞進行場合，其進至較高階段之行為時，即應依吸收關係之法則，就其所進至之行為階段論罪，不得認為高階段行為之未遂罪（最高法院90年度台上字第4436號刑事判決）。

 

貪污治罪條例第五條第三款及刑法第一百二十一條第一項之公務員對職務上行為收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。又同法第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院104年度台上字第516號刑事判決）。

 

貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務行為賄賂罪，係以公務員對於其職務上之行為要求、期約或收受賄賂為要件。公務員於其所擔任的、基於具體職務權限之職務，構成賄賂犯罪，並無問題，但對於並無執行該職務之具體權限（事務分擔），而就屬於該公務員之一般職務權限，是否仍應承認其「職務性」，此在日本實務與學說（日本刑法第一百九十七條第一項前段規定：「公務員關於其職務收受賄賂，或為賄賂之要求或期約者，處五年以下懲役。」），均認為只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限即可，縱使該公務員並未具體擔負分配之事務，亦構成賄賂罪。至於在何種範圍內得以承認一般職務權限，則應從所掌事務之性質、該公務員之地位、職責變更之可能性、相互受影響之程度等因素，斟酌該公務員對於職務行為產生影響之可能性，據以具體判斷。按之「某警員雖任職於某市政府警察局，惟既發覺他市有經營職業賭場之犯罪行為，雖非屬其管區、亦未經主管之命令，因其仍有依法調查或通報等協助偵查犯罪之職責，其違背此項職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪」，此為本院最近一致之見解（按此之見解，與日本最高裁判所平成十七年三月十一日裁定「東京都警視廳調布警察署地域課所屬之警察官（即被告）偵查犯罪之一般職務權限，及於由同廳多摩中央警察署刑事課擔任告發之案件的偵查」，正是一致）。亦即，關於職務上之行為，我國實務近亦係採取只要在法令上係屬於該公務員之一般職務權限，即該當於賄賂罪之「職務性」要件，並不以該公務員實際上所具體擔負之事務為限。而所稱之「職務」，係與公務員之地位相對稱，乃指公務員與其地位相隨而在公務上所應處理之一切事務而言；此之職務未必要係伴隨獨立裁決之權限，即使是在上級公務員指揮監督之下受其命令而為之輔助性職務，或屬代理性質或係過去、未來之職務者，亦屬之。依原判決之認定，謝宗曉對於如附表壹之二所示各該工程，既有指派監工、檢驗員，並於公路總局○區處養護課挖路管制中心授權工務段自行派員為刨除查驗時，有權指派人員到場檢查之一般職務權限，則其於各該路段施工期間，雖係指派工程司殷浩、郭炯甫、吳瑞鵬等人進行系爭工程之檢查，而未實際具體擔負該項工作，揆之說明，究仍不失其職務性（關於對價關係如後述）。謝宗曉上訴意旨執以指摘原審未傳喚上開證人為調查，有應依職權調查之證據未予調查之違法，即不無誤會，自非合法之第三審上訴理由。至於賄賂之不法報酬與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，「應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」，由法院依具體個案事實為判斷認定，祇要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足，縱使係假藉社交餽贈或政治獻金等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係。依原判決之認定，廖志祥收受湯憲金交付二百七十萬元，謝宗曉收受林瑞益交付四萬元各情，均據其四人供述明確，互核一致。原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定廖志祥、謝宗曉對於職務上之行為，收受賄賂具體構成要件之犯罪事實，並分別於理由內記明認定其二人收受之各該不法報酬與其職務上之行為，如何具有對價關係之論據綦詳，對於湯憲金所稱其交付廖志祥二百七十萬元，僅係禮貌性過年過節拜訪，屬於一般社會習俗之交際；謝宗曉與林瑞益所陳該四萬元之授受，係為贊助景美工務段年節聚餐之說詞，如何為不可採信，復已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無事實認定與理由說明矛盾之情形（最高法院104年度台上字第76號刑事判決）。

 

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