刑法第一百二十二條規定註釋-違背職務受賄罪及行賄罪

刑法第122條規定：

 

公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。

因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科四百萬元以下罰金。

對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。

 

說明：

    

依實務見解，原第二項規定應沒收之賄賂，專指金錢或得以金錢計算之財物，不包括得以金錢計算或具經濟價值之不正利益，其範圍過於狹隘，致收受上述不正利益之公務員仍得享有犯罪所得，為符合一百零四年十二月三十日修正公布之本法總則編第五章之一沒收相關規定之意旨，爰刪除第四項規定，一體適用本法總則編沒收之相關規定，以達澈底剝奪犯罪所得之刑事政策目的。

 

貪污治罪條例第四條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。

 

貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，亦應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形（最高法院107年度台上字第2052號刑事判決）。

 

貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，侵害國家公務執行之公正性，即足當之，不以該公務員果真踐履賄求之職務上特定行為為必要。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物或不正利益與其職務上之行為，即具有對價關係。本件原判決依憑卷內相關證據，說明陳萬交付各50萬元予上訴人等3人，並表明希望支持新亞公司得標之意思，上訴人等3人收受後，均未返還，足資認定上訴人等3人明知陳萬交付50萬元之目的，並對職務上行為收受賄款，彼此間已達意思合致，並具對價關係，尚不以上訴人等3人事後果真評選新亞公司為第一名為必要，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。核其論斷，與證據法則並無違背，自不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第1736號刑事判決）。

 

犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣五萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣五萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用，是於有共同或連續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在新台幣五萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑（最高法院93年度台上字第2231號、93年度台上字第3140號判決意旨參照）。

 

犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第8條第2項定有明文。又所謂「自白」雖不以對全部犯罪事實自白為必要，縱僅自白犯罪事實之一部，或對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，仍不失為自白（最高法院75年度台上字第7114號、89年度台上字第4513號判決意旨參照）；85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。意指犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度台上字第1741號判決參照），且本條之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。而此所謂之繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，應不包括其他共同正犯之所得在內。良以其他正犯所得部分，通常並非自己所能取而代繳，故解釋上不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法之本意。至於同條例第十條規定有關犯罪所得財物之追繳沒收，則採共同正犯連帶說，旨在貫徹嚴懲貪污目的，剝奪其不法利得，使貪污犯罪之查緝克竟全功。兩者規範目的既有不同，法文中之「所得財物」範圍自亦應有別，如此方可在給予自新及兼收懲戒之間，求其衡平（最高法院100年度台上字第22號判決參照）。

 

證人保護法第14條第1項規定，同法第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。倘被告均符合貪污治罪條例第8條第2項及證人保護法第14條第1項之減輕或免除其刑規定，所憑基本事實又有不同，尚非不可一併適用而遞予減輕或免除其刑（最高法院98年度台上字第1703號判決參照）。又證人保護法所稱刑事案件，以下列各款所列之罪為限：(一)最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪；(二)貪污治罪條例第11條第1項、第2項之罪；前條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該刑事案件案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第2條第1款、第3款、第14條第1項定有明文。

 

按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度。雖不排除有與非公務員共犯之情形，惟設若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例第四條第一項第五款之違背職務要求、期約或收受賄賂罪，而商民則依第十一條論處行賄罪（學理上以「對立犯」稱之）分別論處。此二種公務員獲致不法利得之犯罪類型，並不相同。至於同條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，是於其圖利行為不合於同條例第四條至第六條各款之特別規定者，即有其適用（最高法院104年度台上字第76號刑事判決）。

 

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