刑法第一百四十九條規定註釋-公然聚眾不遵令解散罪

刑法第149條規定：

在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散者，在場助勢之人處六月以下有期徒刑、拘役或八萬元以下罰金；首謀者，處三年以下有期徒刑。

說明：

隨著科技進步，透過社群通訊軟體（如LINE、微信、網路直播等）進行串連集結，時間快速、人數眾多且流動性高，不易先期預防，致使此等以多數人犯妨害秩序案件規模擴大，亦容易傷及無辜。惟原條文中之「公然聚眾」，司法實務認為必須於「公然」之狀態下聚集多數人，始足當之；亦有實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合（最高法院二十八年上字第六二一號判例、九十二年度台上字第五一九二號判決參照）。此等見解範圍均過於限縮，學說上多有批評，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為不論其在何處、以何種聯絡方式（包括上述社群通訊軟體）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之。因上開行為對於社會治安與秩序，均易造成危害，爰修正其構成要件，以符實需。

為免聚集多少人始屬「聚眾」在適用上有所疑義，爰參酌組織犯罪防制條例第二條第一項及其於一○六年四月十九日修正之立法理由，認三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫，就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以臻明確。三、按集會遊行係人民之基本權利，受憲法與集會遊行法之保障，應與本條係處罰行為人具有為強暴脅迫之意圖而危害治安者有所區隔。因此，一般集會遊行之「聚眾」人群行為，本不具有施強暴脅迫之意圖，自無構成本罪情事，併予指明。

按集會遊行法第29條規定：「集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役。」是本罪之成立，須有集會遊行者不遵從解散命令而解散該集會遊行之先決要件，始有處罰首謀之餘地。另依同法第26條規定：「集會遊行之不予許可、限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度。」又社會運動型之集會，其成員並無一定之資格限制，參加者因對於集會之目的或訴求有所認同，而自動前來參與，彼此間未必相識，故成員間之統屬性相對較為薄弱。至於約制型集會，例如特定機關員工、企業員工、學生或軍隊等團體，皆有一定之上屬人員得以領導約制，故其集會之集合、解散均呈現迅速、規律之狀態。相較於此，參與者僅因認同集會目的或訴求而前來之社會運動型集會，其集會之人員會合通常呈現陸陸續續到場之狀態，而其解散亦呈現陸陸續續離開之狀態，此性質集會之集合及解散顯不能要求其行動之規律及時間之迅速，因此對於社會運動型集會解散之時限，法律應予較大之容忍。又人民集會之自由，屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要之基本權，若以法律限制集會、遊行之權利，則須符合明確性原則與憲法第23條之規定。而主管機關限制或命令解散人民集會遊行時，除應明確蒐證證明被告確有消極聚眾不解散之不作為及違反集會遊行法之犯罪故意外，主管機關所採取短促期間通知屬非召集該等群眾之人逕命其解散之手段，顯難以達到解散該違法集會遊行之目的，尚難據此逕認行為人即確有故意不解散之情。…依錄影蒐證光碟所顯示之時間，歷時僅約4分42秒。換言之，自警方第一次命令解散起至群眾實際解散為止，歷時未滿5分鐘，其解散之時間歷程，尚在法律應予容忍之時間限度內。依此，自不能認為群眾有不遵令解散之情形。…查，關於警方於當日下午2時11分之第1次舉牌係「警告－行為違法」，與集會遊行法第29條規定須「命令解散」而不解散不同，僅可謂係警告性質，尚非正式之命令解散，已如前述。又警方於當日14時14分（錄影光碟顯示時間為04:41）第2次舉牌，內容則係「命令解散－行為違法」，當時現場指揮官並以擴音器要求群眾立即終止違法行為，此時自可視為係集會遊行法第29條所規定之第一次「命令解散」，惟關於自警方舉牌命令解散之當日14時14分起，直至當日群眾始離開現場等情，其所指稱之群眾離開時間即14時50分許一節，並無任何證據資料足以佐證（參原審卷二115頁正面），則依「罪疑惟有利被告」之刑事訴訟原則，僅能採信被告陳為廷及參與集會群眾係於警方第1次舉牌「命令解散」後之5分鐘內即予解散，自難認定被告陳為廷及參與集會群眾係於警方第1次舉牌「命令解散」後之30分鐘始予解散…又刑事法上所稱之「首謀」者，係指在人群之中，為首倡議，主謀其事，或首先提議，主導謀劃之人，其特徵在於動口倡議、指揮他人動手，而與學理上所稱親手犯之下手實施強暴、脅迫者之間，不以商議同謀為必要，此觀刑法第一百三十六條第一項後段，將「首謀」及「下手實施強暴、脅迫者」分別規範，列為不同類型之犯罪構成要件自明。又刑法理論上，固有所謂「社會相當性原則」，然此係指該行為本身，自形式上觀察，要與犯罪構成要件相合致，行為人復無法定之阻卻違法及責任事由，但從實質上評價，依行為當時之社會倫理通念，乃屬相當而得受容許者，或所侵害之法益極其微小，不足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性者，實質仍均得阻卻違法，不應令負刑事責任之情形而言，最高法院96年度台上字第1436號刑事裁判意旨參照。本案被告陳為廷確實有在現場呼口號並帶領群眾往前及張貼、丟擲虛擬通知書等情，依上開相關實務見解，其於上開集會現場參與指揮群眾，並對集會群眾處於領導地位狀態，是被告陳為廷所做之行為，固該當「首謀」之要件。再被告陳為廷及參與集會群眾，固係經苗栗分局於3次舉牌（包括「命令解散」、「制止」）後始解散，惟參照司法院刑事廳針對刑法第149條之規定曾作如下解釋：「刑法第149條之罪，係以受該管公務員解散命令三次以上而不解散為其構成要件。所謂受解散命令三次以上不過是最低之限制，如於受四次或五次以上之解散命令而終於聽命解散者，即無論以本罪之餘地。蓋本罪之設，旨在維持秩序，參以該管公務員於下達解散命令三次以後，仍再命令解散，顯係考慮及人數擁擠，即行解散勢或不能及操之過急，反足釀成大變而忍讓相勸之情節，社會秩序既因解散而恢復，自無處罰之必要。」（司法院（76）廳刑一字第1669號函參照）。而查，苗栗大埔拆遷事件，確實存有諸多爭議，且事後亦經行政法院判決違法而撤銷該行政處分確定（詳上開所述），再觀諸被告陳為廷及參與本次集會之群眾，亦無以暴力方式為訴求，且時間亦短，再依集會遊行法第26條規定：「集會遊行之限制或命令解散，應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護，以適當之方法為之，不得逾越所欲達成目的之必要限度」之具體化比例原則，依社會倫理通念，認被告陳為廷上開行為乃屬相當而得受容忍者，所侵害之法益尚屬微小，不足以破壞社會倫理秩序或影響社會生活之正當或正常運作，無予非難處罰之必要性，實質上亦得以阻卻違法，是依上開實務見解，亦難認被告陳為廷關於此部分所為有處罰之必要。（臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第1184號刑事判決）。