刑法第二百二十一條規定註釋-強制性交罪

刑法第221條規定：

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

說明：

原條文中「姦淫」一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為「性交」。二強制性交罪之被害人包括男性，故修改「婦女」為「男女」，以維男女平權之原則。三原條文中的「致使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「摙命抵抗」而造成生命或身體方面更大的傷害，故修正為「違反其意願之方法」。

刑法上強姦未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無姦淫之犯意為斷；行為人究係基於姦淫或猥褻之犯意而實行犯行，則應依積極之證據認定之。依案發時，被告係以手撫摸Ａ女胸部及以其生殖器磨蹭Ａ女下體，並未將Ａ女之雙腿打開，Ａ女亦未感到下體疼痛等情以觀，尚難認被告行為時有以生殖器插入Ａ女陰道意圖之情事，自不能認定被告有強姦Ａ女之犯意或犯行。至於刑事警察局雖就Ａ女之「下體分泌物」進行鑑驗，然依卷附臺北市政府警察局松山分局85年12月19日刑事案件證物採驗紀錄表之記載（見他字不公開卷第73頁），尚不能認定該「下體分泌物」係採集自Ａ女之陰道口或其陰道內部，自無從據此認定被告於案發當時有將其生殖器插入Ａ女陰道之意圖或行為。且本件被告以其生殖器磨蹭Ａ女下體後，係射精在Ａ女陰道外，Ａ女事後有以身上所穿著褲子等物擦拭精液等情，亦經Ａ女證述在卷，故尚不能排除Ａ女在以褲子或衛生紙擦拭精液之過程中，有將被告之精液沾染至其陰道口之可能。再依刑事警察局前開就Ａ女下體分泌物棉棒（精子細胞層）DNA萃取液進一步檢測結果，並未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，認或係因DNA檢體數量不足，且酸性磷酸酵素檢測法為精液初步檢測方法，亦非精液斑之確認性試驗等說明，足徵被告於案發時應係以其生殖器磨蹭Ａ女下體後，射精在Ａ女陰道口，尚難遽認其有將生殖器插入Ａ女陰道之犯意或行為。本件被告雖有以手撫摸Ａ女胸部及以生殖器磨蹭Ａ女下體，並射精在Ａ女陰道外，而對於未滿14歲之Ａ女為猥褻行為；然尚無證據證明被告於案發當時有強姦Ａ女之犯意或犯行等旨綦詳。核其所為之論斷，與經驗及論理法則無違，尚難遽指為違法（最高法院107年度台上字第341號刑事判決）。

八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。從而修正後刑法第二百二十一條之強制性交罪，祇要以違反被害人意願之方法而為性交者，即成立該罪，不以至使不能抗拒為必要。原判決已說明上訴人係於被害人明白表示拒絕後，仍以違反被害人意願之方法，先後二次對被害人為性交行為等情甚詳。上訴意旨猶以：詐欺性交並不屬於刑法第二百二十一條第一項「其他違反其意願之方法」之範圍云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由（最高法院101年度台上字第3739號刑事判決）。

按刑法第221條第1項所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，形成心理恐懼感，而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男歡女愛之性行為，而屬一種違反意願之方法（參照最高法院102年度台上字第3692號判決）。查被告明知甲女係未滿18歲之未成年人，仍多次對甲女施以鬼神之說，製造甲女心理恐懼感，實已壓制甲女之理性思考空間，進而以此恐懼感進行行為支配，以驅趕鬼神為由要求甲女與其發生附表編號1至3所示之性交行為，且再參酌甲女輕度智能不足之智識程度，被告所為確足以壓制甲女性自主之自由意志，甲女與被告所為之前開性交行為，均屬被告以違反甲女意願之方法而為之。…按所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院106年度台上字第75號判決參照）。次按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許（最高法院104年度台上字第580號、103年度台上字第4285號判決參照）。被害人之證言若綜合其餘補強證據綜合判斷後，認定該等補強證據與被害人之證言，並無扞格而得以佐證被害人所述，該等證據當得以作為法院認定事實之補強證據。查證人即甲女母親所為上開證述，屬其等親自見聞之事，並非傳聞證據，揆諸前揭意旨，當得為甲女證言之補強證據。另證人謝富麗證述關於其擔任甲女導師及輔導老師，與其相處接觸過程所了解甲女的個性，性情；證人周怡萍有關其個人與甲女往來過程中對甲女的認知、2人先前相處經過等所為證述，均本於彼等親身見聞之生活經驗而為證述，此部分證述，自均非傳聞證據。蒐證照片部分，僅用以證明甲女所指訴被告之犯罪地點，確實有此地點，被告亦坦承確與甲女在蒐證照片所顯示地點發生性交行為，蒐證照片確有上述證明力。至於精神鑑定報告書，用以佐證補強甲女證述之可信性及真實性，應非法所不許。辯護意旨認上開證人所述均屬傳聞證據，精神鑑定報告均不得作為補強證據云云，容有誤會。綜合前開事證，甲女所為證述均前後一致，復有上開補強證據可供參酌，其證述具有相當高程度的可信性及真實性，參以被告於原審審理中亦坦承因載甲女去大岡山超峰寺拜拜等語，亦與甲女所證述者相符，足認甲女前開證稱被告曾告以鬼神附身之說，並曾陪同其拜拜求符等事，均非無稽，堪認甲女因被告自稱係觀世音菩薩的乾兒子，因而相信被告所稱其遭神鬼附身之說，因恐自身或家人遭遇不測，心生恐懼感，致使甲女自主決定意思遭到壓抑，受制被告性交可驅趕鬼神方式，而違反甲女意願，與被告發生如附表編號1至3所示之性交行為。被告對於甲女違反其意願而為性交行為之犯行，洵堪認定，應依法論科（臺灣高等法院 臺南分院 106 年度 上訴 字第 916 號刑事判決）。