刑法第二百二十五條規定註釋-乘機性交猥褻罪

刑法第225條規定：

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。

第一項之未遂犯罰之。

說明：

有關行為人責任能力之認定標準，多數認為以生理學及心理學之混合立法體例為優，現行法以心神喪失、精神耗弱為認定之依據，實務上即因與醫學用語難以配合，而生適用之疑義，爰修正現行法第十九條有關責任能力之認定。二、所謂生理學及心理學之混合立法體例，在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。本條係因行為人利用被害人之不能或不知抗拒之狀態，而為性交或猥褻行為之處罰，亦屬對被害人之保護，則前開有關第十九條「心神喪失、精神耗弱」之修正並不當然亦適用於本條之被害人，且修正案已修正此心神喪失、精神耗弱之名詞，故本條第一項及第二項亦應配合修正，以避免實務之適用，將行為人之責任能力與被害人特質之認定，採相同之認定標準，而與本條保護被害人之意旨有悖。故配合醫學用語，修正本條第一項、第二項之要件為利用「其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」。其次，本條被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。

刑法第225條第1項「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交」之規定，係94年2月2日完成修法，其修正理由，即在配合同法第19條關於刑事責任規定用語之修正，將原規定之「心神喪失、精神耗弱、身心障礙」改為「精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形」，而與刑法第19條責任能力規定之「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨別其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」、「致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低」不同，立法理由認乃藉此區隔兩者範圍，以避免實務之適用，將行為人之責任能力與被害人特質之認定，採相同之認定標準，而與本條保護被害人之意旨相悖。其次，立法理由又表示，本條被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。準此以觀，刑法第225條之乘機性交猥褻罪，乃強調行為人並未積極造成被害人不能或不知抗拒之狀態，只是對於被害人自身固有之知能喪失狀態加以利用，據以遂行性之行為。反之，若被害人不知或不能抗拒之情狀係由行為人所造成，而使被害人陷於「不能或不知抗拒」之際而遂其犯行，則無適用該罪之餘地，應落入刑法第221條、第222條強制性交規定之範疇（最高法院71年臺上字第1562號判例要旨參照）。

就刑法妨害性自主罪章觀之，刑法對於性自主權之侵害大致上可以區分為「當然侵害」及「擬制侵害」兩種。前者為刑法第221條至第224條之強制性交猥褻罪、第228條之利用權勢性交猥褻罪，後者指同法第225條之乘機性交猥褻罪與第227條之與幼年人性交猥褻罪。其區別之標準，在於行為人究係在個案中直接違反被害人的性自主意識，抑或透過立法者以規範「擬制」被害人性自主意識遭到侵害。此種擬制，也就是假設在外觀上欠缺一個可被辨識並被法律所承認的被害人同意時，立法者便認定被害人對於系爭性接觸是不同意的，從而行為人仍舊是違反此一「擬制出來的拒絕意思」，而與被害人進行性接觸，因此侵害被害人性自主決定權。此項性自主權的表現方式，為消極的拒絕權，即指「人類基於性的自主決定，可以在任何時間、情狀，拒絕他人性行為或性的行為加諸於自己的權利。」（李聖傑著「從性自主權思考刑法的性行為」，中原財經法學，第10期，2003年，第13頁至第33頁）此類「擬制出來的拒絕意思」之用意為何？在妨害性自主罪章之框架下，其所欲保護的法益，應指一個具有完整性意識主體所為之同意，才能夠真正成為自我決定主體，這樣的性自主，刑罰不介入。亦即，一個具有正確而完整性意識之人，方成為得已被法律賦予性同意能力的主體。而當被害人由精神、身體、心智障礙，導致其性認知無法與「一般社會價值」下之性認知同步時，刑法即不承認其對性所為之決定乃基於有效的自主，此種對被害人表達意思的否定，某些程度上，是透過對被害人主體身分的否定，來達到保護被害人主體地位之完整。換言之，刑法透過這類擬制性自主意識的建構，達到照顧如上被法律否定具有同意能力之人。另方面，刑法第225條所指的「利用」，乃接續上述主體性思考而來，即禁止行為人將被害人當作洩慾之工具，避免被害人淪為他人性行為的客體（廖宜寧著「乘機性交猥褻罪的規範適用問題－以精神障礙者之性自主權利為中心，國立臺灣大學法律學院法律研究所碩士論文，第78頁至第80頁）。【智能障礙者之人性尊嚴】但若從主體性的確立與客體化的禁止角度觀之，免不了必須凸顯其背後所表彰的價值，即憲法的最高價值－人性尊嚴。所謂人性尊嚴，乃「先於國家之自然法的基本原理」，具有絕對性、普遍性及不可侵犯性，「在個人生活領域中，人性尊嚴是個人『生存形相之核心部分』，屬於維繫個人生命及自由發展人格不可或缺之權利，因此是一種國家法律須『絕對保護之基本人權』」，人性尊嚴乃國家目的及國家權力正當性的一般性價值基準，當憲法基本權規定不敷使用時，可援引人性尊嚴條款作為解釋依據（司法院大法官解釋釋字第372號蘇俊雄大法官協同意見書、釋字第603號解釋許玉秀大法官協同意見書、李震山著「人性尊嚴與人權保障」，元照出版社，第4頁）。具體而言，凡是具體個人被貶抑為客體，或是純粹的手段，或是得任意替代者，即是對於人性尊嚴的侵犯。此一「客體公式」，為學者及德國聯邦最高法院承認並多次援用（蔡宗珍，「人性尊嚴之保障作為憲法基本原則」，月旦法學雜誌，45期，1999年2月，第100頁；李建良著「自由、平等、尊嚴（下），人的尊嚴作為憲法價值的思想根源與基本課題」，月旦法學雜誌，154期，2008年3月，第185頁）。既然如此，法院勢必回頭探討智能障礙者之人性尊嚴何在？何以法律（法院）可以對智能障礙者所做一般人看起來均屬「同意」的性行為，認定是「非基於自主」所為之決定？或智能障礙者僅因語言表達之貧乏及不完整，法院即可判定不完整就是不知所措，就是不能或不知抗拒呢？若因法院採證不夠嚴謹，會否形成一種風險，即會否造成國家機器以保障被害人性主體意識完整之名，舉一般社會價值之性認知、性圖像為標準，而行客體化被害人之實呢？以一般社會價值之標準而言，倘外觀上認定情投意合、男歡女愛、無私奉獻等正面因素，通常咸認具性意識完整之同意，但就智能障礙者而言，其可能不瞭解何謂情投意合、何謂無私奉獻，她只單純地不計後果地想滿足性愛的慾念（詳後述），於此，即不能不站在智能障礙者的角度來反思一般社會價值可能對其所產生的禁制作用。更何況，法院曾以「一般人除非有利用其心智缺陷乘機性交之慾念，否則根本不可能會與有心智缺陷之人談戀愛」（本院99年上更一字第267號判決）；又以「帶同心智程度不足之被害人在廢棄空屋內為性交行為，該空屋之環境髒亂、泥沙淤積，難認被告係出於真心並有保護被害人的意思」（臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2142號判決）為部分理由，認依社會一般價值，一般人不可能對智能障礙者產生愛戀之慾，進而導出被告所為，係利用智能障礙者不知或不能抗拒而「佔便宜」、「不想付出感情而僅為滿足一己私慾」。此種一般社會價值認一般人不可能對智能障礙者發生感情為判斷智能障礙者性自主之論理基礎，又完全將智能障礙者接收感情的可能感受與回饋予以虛無化。保護智能障礙者性意識之自主完整，如此操作結果，是否將智能障礙者予以客體化？於此同時，又藉由如上所謂一般社會價值之性認知處罰了行為人，達到雙重侵害人權之後果而不自覺呢？而如上之一般社會價值，極有可能是種迷失與偏見，蓋沒有感情基礎的性行為常見於正常的社會關係中，不論夫妻、情侶、朋友、陌生人之一夜情、性交易等皆然，但他們均不受處罰。但法院卻因為這樣的價值觀，處罰行為人，進而產生要求其他人均不得與智能障礙者發生性關係之一般預防效果，變相宣告禁止個案智能障礙者對性愛的基本慾求與享受性愛滿足的尊嚴，而將其標籤、烙印呢？如此操作結果，刑法第225條之規定，是否為個案智能障礙者之禁慾條款呢？以文害辭，以辭害志，本院期期以為不可。凡此法益間衝突，是本案所必須特別關照者。正因如此，本案不能依隨上述理由重蹈覆轍，而應以智能障礙者為主體，去探討論述個案智能障礙者可能之性意向、性自主能力，再究明被告與之性行為之動機，是比較好的判斷順序。【智能障礙者之性需求、性交往、與性權利】本案被害人甲女為輕度智能障礙者，此有中華民國身心障礙手冊存卷可考（封存於警卷證物袋）。依據身心障礙者保護法第3條（已更名為身心障礙者權益保護法，修正第5條等部分條文尚未施行）之規定，所謂身心障礙者，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第10條第2項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定。從而甲女已領有身心障礙手冊，且為輕度智能障礙，則在別無反證之情形下，應認其屬刑法第225條第1項所規定之心智缺陷者（有關心智缺陷部分，因我國刑法第225條第1項規定之修正結果，已與德國刑法第179條規範內容相同，自應採相同之解釋為妥；另參最高法院100年度臺上字第3267號判決）。所謂智能障礙，又稱智能不足或心智遲緩，指智力較一般正常人為低。根據美國智能不足學會（AAMR）之定義，智能障礙者除智商較正常人為低外，必須因此而缺乏自我照顧、人際溝通、家庭生活、社交、社區活動參與及健康等方面之基本能力。智商低的人若在智商以外的表現都正常，就不能被歸類為智能障礙者。美國智能不足學會就智能障礙者依其程度分為四級：極重度、重度、中度、輕度。所謂輕度智能障礙，指智商介於50至70之間，又稱為「可教育型智障」，因為他們可以從學校學到一些技能，如果提供適合的環境支持與協助，成年之後有可能獨立生活甚至事業成功，他們通常可以從事一些半技術性或非技術性的工作，但是他們在面臨生活壓力下，仍然需要他人的協助。進入學校就讀後，由於語文、數字運算能力的缺陷，導致無法正常學習，在經過學校教育後，其智力逐漸增進，步入社會後，有可能可以跟正常人一樣，一般人難以分辨出來。輕度智能障礙主要與心理、社會文化因素有密切關係，因幼年時期通常生活在貧困環境裡，缺乏文化刺激，親子互動關係不佳，使得智能發展遲緩，部分原因，則與母親懷孕期間酗酒、藥物濫用、及營養不良有關。中度智能障礙者之智商介於35至55之間，其等在學校有學習障礙，但如果給予特殊教育，大約可以就讀到小學四年級（葉重新著「變態心理學」第296頁至第298頁、RobertJ.Sternberg著「普通心理學」第294頁）。關於成年智能障礙者之性傾向，一般認智能障礙者雖心智功能與適應行為落後同儕，但其性生理發展過程與速度卻和同儕一致，擁有成熟的生殖系統，具備生育能力，在心理上，進入青春期後，其社會需要和性慾需求與智力正常的學生相同，會對性產生好奇，會因性方面圖片或是具誘惑性的談話而激發性需求，也渴望與異性談戀愛，建立親密關係。另方面，智能障礙者通常有過份信賴與服從他人的傾向，習慣服從權威角色，又因自尊不足，喜歡取悅別人，渴望吸引異性，獲得異性之稱讚。再者，智能障礙者對於身體自主權與身體界線之觀念較模糊，比較不懂拒絕或反抗他人不當碰觸（王文珊著「從心智障礙者遭受性侵害的原因談性侵害防制」，特教通訊第41期，98年7月，第11頁、第12頁）。智能障礙青年在兩性的理解能力上，則較一般青年缺乏經營能力，道德觀念較低，對性需求，經常停留在玩伴的需求，個案會直接省略交往過程，直接接受生理影響而性交或自慰，來滿足生理上的刺激與需求感，因少有結識異性的機會，故性認知很多是藉由傳媒、朋友等管道而認識，片斷、零碎、不切實際，脫離現實生活，經常以模仿或想像方式，反應在現實中與異性間之互動，多數青年根本沒有一對一概念，對於三角關係（三角戀）也就沒有一般人的吃醋、痛苦、生氣等行為產生，經常讓周遭家屬或助人者（協助社工）產生疑惑與不理解（「兩性行不行」，財團法人心路社會福利基金會出版，第82頁至第84頁）。儘管如此，智能障礙者的性關係，從嚴禁、忽略，已經進展至關懷、接受階段。聯合國1971年發布「智障者人權宣言」（TheDeclarationoftherightsoftheMentallyRetarded），其中第1條規定，智障者所享有的權利，在最大可能範圍內，與其他人相同。1997年，在西班牙召開的世界性學大會，以「發展性障礙（包含智能障礙在內）與性」為中心議題，討論後提出「瓦倫西亞性權宣言」（ValenciaDeclarationonSexualRight)，主張身心障礙者應擁有自由、自主、統合與身體安全、性平等、性健康、獲得客觀而真實的性資訊、綜合性的性教育、自由交往、自由及負責的選擇、及性隱私。2006年，聯合國通過「身心障礙者權利公約」，公約目的即在「促進、保護和確保所有身心障礙者都能享有平等人權和自由，並促進對身心障礙者之尊嚴的尊重。」我國身心障礙者保護法第50條（更名為身心障礙者權益保障法）則規定，直轄市、縣（市）主管機關應依需求評估結果，辦理身心障礙者的婚姻及生育輔導，提供身心障礙者獲得所需之個人支持及照顧，促進其生活品質、社會參與及自立生活。由此可見，縱智能障礙者對性所存有之心態、認知、交往、作法等方面，有如上與正常人不同之處，惟智能障礙者之性需求、性權利、及婚姻、生育之權益，是廣泛地被承認，且政府負有支持、照顧之義務，不得無故拒絕。【本案判斷法則】如前所述，刑法第225條規定於94年間之修法，乃參諸刑法第19條之修法趨勢，係採「生理－心理混合立法模式」，即分為生理原因及心理結果兩個層面，在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，此由具備精神醫學專業之醫事鑑定人員加以判別，至在心理結果方面，則屬於法院專屬權限職務範圍，由法官針對個案要件加以認定（蔡墩銘著「精神障礙與意識障礙」，「民主、人權、正義－蘇俊雄教授七秩華誕祝壽論文集」，2005年9月，第42頁；張麗卿著「責任能力與精神障礙－評刑法修正草案」，月旦法學雜誌，93期，2003年2月，第84頁）。則本案甲女是否因智能障礙導致「不能或不知抗拒」而性交，或容有疑問而不得達一致之確信，則由本院判斷決定之。另基於以上說明，本院自當本於確保智能障礙者性意識完整之主體地位，保障智能障礙者之性自由、平等、隱私、安全、健康、自主選擇，及享有婚姻、生育等權益，參酌智能障礙者與他人之互動，及甲女本身對性行為之認知、心態、想法、動機等因素，及助人者（輔導社工）、鑑定機關之意見，並被告本身之動機，為綜合評價（臺灣高等法院臺南分院101年度侵上更(一)字第74號刑事判決）。