刑法第二百三十三條規定註釋-使未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪

刑法第233條規定：

意圖使未滿十六歲之男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介之者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。

說明：

原條文修正為第一項，又容留、媒介行為與引誘行為惡性相當，爰並增列「容留或媒介」未滿十六歲之男女，與他人為性交或猥褻之行為，其惡性較重，且嚴重破壞社會善良風氣，爰增列第二項規定處以較重之刑度，以期遏止。

兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一、二項分別規定：「引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。」「意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。」係刑法第二百三十一條第一項、第二百三十三條之特別規定。又修正前兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」（已於民國一００年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，舊法第七十條第一項移列至新法第一百十二條第一項）依此規定，成年人教唆兒童或少年犯罪者，即應加重其刑至二分之一。則被告係成年人，教唆未滿十八歲之甲女媒介未滿十八歲之未成年之乙女與之為猥褻行為，並給付乙女性交易代價及甲女介紹費，所為應犯刑法第二十九條及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，其法定刑亦較被告另犯刑法第二百二十七條第二項之「六月以上五年以下有期徒刑」者為重。原判決就被告教唆甲女媒介乙女與之性交易部分，置有特別規定且較重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項及刑法第二百三十三條第二項於不顧，認係成立刑法第二十九條、第二百三十一條第一項之教唆意圖使男女與他人為猥褻之行為而媒介以營利罪，並與另犯刑法第二百二十七條之罪，依想像競合犯從一重論以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪，又對於教唆少年犯罪部分，並未依上開兒童及少年福利與權益保障法之規定加重其刑，亦未說明何以毋庸依該規定加重其刑之理由，自有不適用法則、適用法則不當及理由不備之違法。而被告上述應成立刑法第二十九條及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪部分，並未經原審於審理期日依刑事訴訟法第九十五條第一款規定對被告為該罪名之告知，使為其對之有辯論、辯護之機會，為維護被告之辯護權、審級利益等訴訟權益，本件自有發回更審之原因（最高法院101年度台上字第5686號刑事判決）。