刑法第二百三十五條規定註釋-散布、販賣猥褻物品及製造持有罪

刑法第235條規定：

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

說明：

目前社會涉及妨害風化之行為，層出不窮，爰於第頸「散布」之下，增訂「播送」二字，並增列「聲者」、「影像」為犯罪客體及將「閱聽」改為「聽聞」，以期周密，並修正罰金額。

按刑法第二百三十五條之罪係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良風俗。而該條第二項之罪之構成要件為：意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻之文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品。依其文義解釋，若行為人在主觀上有散布、播送或販賣之意圖，而於客觀上有製造或持有猥褻之文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品之行為者，即符合該罪之構成要件。申言之，刑法為周全保護我國善良風俗法益，不僅處罰散布、播送及販賣猥褻物品之行為，對於行為人主觀上具有散布、播送、販賣意圖之低階製造及持有猥褻物品行為，亦加以處罰。揆其立法意旨，無非以行為人雖尚未散布、播送或販賣猥褻物品，但其基於此項不法意圖而製造、持有猥褻物品，不免有使該等猥褻物品散布流傳之高度可能性存在，對於社會善良風俗仍具有侵害之危險，故仍有加以處罰，以期杜絕之必要。該罪雖以行為人主觀上有散布、播送或販賣之意圖，為其成立要件之一，但並未就其意圖散布、播送、販賣之地區或對象加以限制。祇要在本國有意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻物品之行為者，即足以構成該罪。至於行為人主觀上究竟意圖將該等猥褻物品散布、播送或販賣於國內、抑或國外地區，則非所問。蓋行為人製造或持有猥褻物品之目的，縱係在散布、播送或販賣於國外地區，而無於國內散布、播送或販賣之意思，但其主觀上具有散布、播送或販賣該等猥褻物品之不法意圖，已具有可罰性，且其基於此項不法意圖而製造及持有猥褻物品之行為亦在國內地區為之，對於我國社會善良風俗之維護仍具有破壞之可能性存在，難謂絕無不利之影響，尤有依上述規定處罰，以資遏止之必要。本件檢察官起訴意旨指被告等均明知編號「ＳＴ」之視訊光碟片，皆含猥褻聲音及影像之內容，竟基於意圖散布之概括犯意聯絡，共同在海麗科技股份有限公司內生產、製造含有猥褻聲音及影像內容之光碟片等情。倘若屬實，則被告等所為即與刑法第二百三十五條第二項之罪之構成要件相當，自應依該罪論擬。乃原判決竟以被告等雖在我國境內製造上述猥褻光碟片，然其目的僅供外銷至其他國家（即美國）之用，不致於發生在我國境內散布之情事，對於我國之善良風俗並無侵害之虞，因認被告等所為並不構成刑法第二百三十五條第二項之罪，而撤銷第一審科刑之判決，改為被告等均無罪之諭知，顯係自行創設法律所未規定之限制條件，其見解殊非允當。依上說明，自有判決適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決並非不利於被告等，爰僅由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正（最高法院93年度台非字第62號刑事判決）。